El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
esto es, la tesis de la indeterminación parcial. El positivismo conceptual, como tal, es compatible con cualquier concepción de la interpretación jurídica: tanto con la hartiana, como con una puramente adscriptiva o decisoria, esto es, radicalmente escéptica, como con una puramente cognoscitiva, esto es, partidaria de la existencia de una única respuesta correcta para cualquier caso. Por otra parte, no se necesita ser partidario del positivismo conceptual para poder sostener en el dominio interpretativo la tesis de la indeterminación parcial. En particular, no existe contradicción alguna en defender la tesis de la conexión necesaria entre el derecho y la moral y, al propio tiempo, admitir que puede haber casos problemáticos frente a los cuales el derecho está indeterminado. Por consiguiente, a lo sumo el ejemplo permitiría concluir que el partidario de la tesis de la indeterminación parcial (sea o no positivista conceptual) está comprometido a aceptar la consecuencia normativa que Atria señala, no el positivismo conceptual.
Pero en verdad tampoco sería correcto concluir tal cosa. El indeterminista parcial solo sostiene que, así como hay casos claros, también hay casos problemáticos de aplicación de las normas jurídicas, de forma tal que puede ser que frente a ciertos supuestos el derecho resulte indeterminado. No está, en cambio, forzado en modo alguno a aceptar ninguna tesis interpretativa concreta, por ejemplo, que el caso del impotente para engendrar sea un supuesto problemático de aplicación del artículo 4 de la ley de matrimonio civil chilena. La conclusión según la cual el recurso de casación en el fondo debería ser declarado inadmisible no solo resulta independiente de la aceptación o rechazo del positivismo conceptual, sino que, adicionalmente, la tesis de la indeterminación parcial resulta insuficiente para arribar a ella: se requiere además asumir la controvertible tesis interpretativa en concreto de que el planteado es un caso problemático, algo que no se deriva de manera automática de una cierta concepción general sobre la interpretación.
Y ni siquiera eso sería suficiente para justificar la conclusión indicada por Atria, puesto que además la cuestión dependerá de cómo se interprete el artículo 767 de Código de Procedimiento Civil chileno que establece los requisitos de admisibilidad del recurso de casación en el fondo. Podría ser, en primer lugar, que para la admisibilidad del recurso se estime suficiente que el recurrente cuestione las premisas normativas de la resolución que pretende impugnar, en el sentido de que solo quedarían excluidas las cuestiones de hecho y prueba. Si ello fuera así, que el caso sea o no problemático resultaría enteramente irrelevante para decidir sobre la admisibilidad del recurso. Debido a los términos en los que Atria plantea el ejemplo parecería que esta alternativa debería descartarse. Pero entonces habría que considerar que para la admisibilidad del recurso se requiere no solo un cuestionamiento a las premisas normativas sino además la demostración de que ha mediado un error en la aplicación del derecho. Bajo esta lectura, la Corte Suprema se reservaría la potestad de admitir solo aquellos recursos en los que estime que ha mediado un error y no una mera aplicación opinable de la ley. Pero si ello fuera así, contrariamente a lo que parece sostener Atria, sería el partidario de la tesis de la indeterminación parcial que considere que el caso analizado es problemático quien estaría en mejor posición que un dworkiniano para dar cuenta de manera satisfactoria del problema planteado. Porque si bien el primero diría que frente a este caso el recurso debería ser declarado inadmisible, consideraría igualmente que frente a casos claros el recurso debería admitirse. El dworkiniano, en cambio, debería afirmar que ningún recurso de este tipo podría ser declarado inadmisible, porque como frente a cualquier caso habría una única respuesta correcta y sería deber de los jueces encontrarla, la Corte Suprema nunca podría descartar por anticipado que haya existido un error de derecho por parte del a quo sin entrar a considerar el fondo de la cuestión, con lo cual resultaría imposible distinguir esta interpretación restrictiva de los supuestos de admisibilidad del recurso de la interpretación amplia considerada en primer lugar.
Más allá de esta última salvedad, creo que los argumentos expuestos permiten concluir que ejemplos de este tipo no son aptos para mostrar que el positivismo conceptual tenga consecuencias normativas. Podrá quizás estimarse insatisfactorio que una línea teórica sobre el derecho circunscriba sus tesis al plano conceptual, pero pretender atribuirles a sus defensores ideas que no solo no se siguen de sus compromisos básicos, sino que expresamente rechazan es, simplemente, no tomarlos en serio.
Para concluir, quisiera justificar brevemente, tal como anticipé, que aunque pueda parecer trivial, una cierta postura positivista conceptual está necesariamente presupuesta en cualquier versión normativa del positivismo29. En efecto, el positivismo ético o normativo, defendido por autores como Tom Campbell o Jeremy Waldron, se caracteriza por sostener una tesis de carácter prescriptivo que recomendaría que ningún sistema jurídico permita que se empleen estándares morales para determinar la existencia del derecho o sus consecuencias30. Su idea central sería que los valores de la seguridad jurídica y la certeza, que constituirían barreras contra la arbitrariedad, se verían amenazados al apelar a la moral en la toma de decisiones jurídicas31. Por ello, el positivismo normativo propugnaría que la distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser, propia de la tradición positivista, sea tenida especialmente en cuenta por los aplicadores del derecho, quienes deberían abstenerse de hacer juicios de valor, y por los creadores de normas generales, quienes deberían suministrarles a los primeros, normas que puedan ser aplicadas sin recurrir a valoraciones. En consecuencia, los criterios para identificar cuándo una norma pertenece o no a un sistema jurídico no deberían contener términos que remitan a la moral, ya que ellos generarían siempre discrepancias en torno a lo que es moralmente correcto y producirían indeterminaciones.
Tanto Campbell como Waldron dicen defender una suerte de “versión prescriptiva del positivismo excluyente”32, pero esto, así dicho, resulta un tanto oscuro. Por una parte, como he indicado, el positivismo excluyente no sostiene ninguna tesis de carácter prescriptivo. Por otra parte, si el positivista normativo aceptara la caracterización del derecho del positivismo excluyente, esto es, la versión fuerte de la tesis de la separación entre el derecho y la moral de acuerdo con la cual necesariamente en todo sistema jurídico la validez de una norma no depende de su valor moral, entonces carecería de todo sentido defender en el plano normativo la recomendación de que el derecho debería identificarse sin recurrir a la moral. Pues, ¿cómo podría no hacerlo si esa sería una característica necesaria de todo sistema jurídico? Esto significa que la referencia a una versión prescriptiva del positivismo excluyente debería entenderse como una sustitución de la necesidad conceptual de que la validez jurídica no dependa de la moral por una “necesidad normativa”, esto es, el positivismo normativo sostendría algo parecido a que la validez jurídica de una norma no debe depender del valor moral.
Pero ahora adviértase lo siguiente: el positivista normativo tampoco podría aceptar la tesis de la conexión necesaria entre el derecho y la moral, porque si la identificación de una norma como jurídica requiriese necesariamente de una evaluación moral, entonces tampoco tendría sentido alguno la prescripción de que no debe identificarse al derecho recurriendo a la moral, pero ahora no porque se estaría prescribiendo algo que no puede no ser el caso, sino, porque se estaría prescribiendo algo imposible.
Para decirlo de otro modo, una forma simplificada de presentar la tesis de la conexión necesaria entre el derecho y la moral sería la siguiente:
i) Necesariamente la validez jurídica de una norma depende de su valor moral.
Si se acepta esta presentación, el positivismo excluyente podría caracterizarse por la siguiente tesis:
ii) Necesariamente la validez jurídica de una norma no depende de su valor moral.
El positivismo incluyente, en cambio, sostendría:
iii) Contingentemente la validez jurídica de una norma puede depender de su valor moral33.
El positivismo normativo, por su parte, diría algo parecido a:
iv) La validez jurídica de una norma no debe depender de su valor moral.
Las tesis i), ii) y iii) resultan conjuntamente exhaustivas y mutuamente excluyentes, es decir, agotan el espacio lógico, de modo que si se rechazan dos de ellas se tiene que aceptar necesariamente la tercera. Si i) fuese correcta, iv)