El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
esas actitudes proposicionales y, con ello, el objeto. Pero la teoría que cambió la institución, qua teoría, es independiente del objeto. Lo cambió, justamente, después de que fue conocida. De manera que este sentido de “cambiar el objeto” sería inocuo. No muestra que una teoría positivista cambie el objeto de manera que no pueda ser descriptiva. La afirmación que estoy considerando dice algo mucho más fuerte: que una teoría del derecho no puede sino tener una pretensión política de cambiar el objeto de manera que la descripción no es posible.
Atria parece tener una idea como esa en mente al sostener que el positivismo nació como una teoría cuya pretensión política era lograr que se conciba al derecho autonómamente y que por ello entendió su forma de manifestación paradigmática en la ley, lo que a su vez dependía de cómo se concebía la relación entre derecho y razón, y que esa pretensión política efectivamente triunfó durante un tiempo, pues el derecho fue visto efectivamente de ese modo (LFD, pp. 49-66). Atria afirma así sobre el positivismo, lo siguiente:
[E]l objetivo (ideológico) de afirmar la artificialidad y por consiguiente la autonomía del derecho moderno implica una “teoría del derecho” conforme a la cual su forma paradigmática de manifestación era la ley, porque solo la ley puede ser entendida como una “manifestación de la voluntad soberana” (art. 1 CC), y en todo caso si ahora la autoridad del derecho era reconducible a la voluntad soberana, era evidente que el derecho debía ser entendido en clave estatalista porque el Estado es el agente de la soberanía (LFD, p. 80).
¿Muestra este argumento lo que pretende? Creo que, poniendo a un lado la cuestión de si la reconstrucción histórica que Atria propone es correcta, el argumento en el mejor de los casos muestra que el positivismo como cuestión de hecho tenía un fin político que se presentó (encubiertamente, o de modo sincero pero equivocado) bajo la apariencia de una descripción. Ciertamente no muestra que una teoría no puede sino tener una pretensión política de cambiar el objeto bajo la apariencia de una descripción de manera que la descripción no sea posible. Que una teoría haya pretendido cambiar el mundo aduciendo que en realidad lo describía no muestra que la descripción sea imposible.
2. Toda teoría presupone una valoración (política o ideológica). La comparación con el concepto de agua
Un segundo sentido en que podría afirmarse que una empresa teórica no puede ser descriptiva es que necesariamente presupone cierta visión del mundo asentada en presupuestos políticos o, más generalmente, valorativos (una visión del mundo que incluye una manera de, por ejemplo, entender la racionalidad). Eso podría mostrarse de varias maneras. Por tomar un ejemplo, no es insensato pensar que solo en base a alguna cosmovisión valorativa algo puede ser seleccionado como objeto de estudio por la teoría.
Esa es, según creo, la idea que tiene Atria al sostener que la idea de razón en la que descansaba el derecho premoderno fue reemplazada por otra, y al afirmar que el positivismo contemporáneo, qua teoría, es una teoría del derecho moderno únicamente, que está guiada por ese ideal de racionalidad moderno también (LFD, p. 55). Y esa es la idea de Atria al sostener que una manifestación de eso tendría lugar considerando cómo se eligió el objeto a ser estudiado:
En la medida en que el positivismo “metodológico” responde que el objeto de estudio de la teoría del derecho es lo que puede ser estudiado a-valorativamente, descansa necesariamente sobre una teoría del derecho de acuerdo a la cual el derecho es susceptible de descripción a-valorativa. Es por esto que el positivismo metodológico no puede fundarse a sí mismo, y requiere de una teoría o de una ideología. En realidad, la pretensión de que es posible responder a la pregunta sobre si es o no correcto delimitar de ese modo el “ámbito de estudio” de la teoría sin una teoría de qué es el derecho es ininteligible (LFD, p. 83).
Nótese que esta tesis es distinta de la tesis inicial general, considerada más arriba, según la cual toda teoría descriptiva cambia el objeto descripto. En sentido estricto, si esta nueva tesis es correcta no hay algo así como un objeto previo a la teoría y, por ende, carece de sentido afirmar que la teoría cambia el objeto. De manera que ambas tesis son incompatibles.
Supóngase que se opta por la nueva idea entonces (esto es, que toda teoría presupone una visión valorativa del mundo que se manifiesta en la delimitación del objeto). Este sí es un sentido en que la teoría del derecho no puede ser descriptiva. Pero el punto es si muestra que la teoría no pueda ser descriptiva en el sentido relevante. Y creo que no lo hace.
Toda teoría está inserta en una visión del mundo, que en parte es valorativa. El problema es si, dentro de esa visión, puede ser meramente descriptiva. De hecho, no es descabellado sostener que la teoría se fijó la descripción como objetivo porque consideraba a la descripción teóricamente valiosa, o en base a una visión de la racionalidad o, incluso, en base a una visión en parte moral del mundo. Pero Atria no ha mostrado que no pueda ser meramente descriptiva. Considerar valioso (teórica, racional o incluso moralmente) describir no implica que no se pueda describir lo que se consideró valioso describir.
Esto muestra por qué una consideración relacionada que Atria propone no implica que la descripción sea imposible en el sentido relevante. Su idea es que el concepto de derecho no es como el concepto de agua:
Es en virtud de la estructura del agua que nuestra respuesta a la pregunta por la identidad del agua es correcta o incorrecta. Y si la pregunta sube un nivel, ¿por qué H2O?, la respuesta puede ser: simplemente porque así es el mundo. Nuestra explicación de la naturaleza del agua deja al agua tal como estaba antes de nuestro intento por explicarla. Esto quiere decir que el análisis del “concepto de agua” puede dar al concepto (su “naturaleza”) por sentado, y asumirlo como un dato anterior al análisis (en el sentido de que nuestras explicaciones conceptuales pueden ser refutadas, por ejemplo, por experimentación, es decir, por apelación a cómo el agua “simplemente” es). Y es precisamente en este punto que el derecho se distingue del agua. El derecho —así como los conceptos jurídicos como testamento, contrato, delito, etc.— no tiene una naturaleza anterior al análisis que puede servir como criterio de corrección por vía de la experimentación (LFD, p. 86).
Pondré a un lado que Atria parece estar asumiendo, sin justificativo a mi modo de ver, que, a menos que haya un método de experimentación como en las ciencias naturales, la descripcion no es posible. Lo importante es lo siguiente. Atria asume que, en el caso del concepto de agua, la descripción o el análisis de la naturaleza del objeto sería posible. De allí la comparación. Pero es claro que aun en el caso del agua elegimos el objeto de estudio a partir de una cosmovisión, que obviamente es en parte valorativa. Una visión menos cientificista del mundo interesada en la naturaleza del agua no tendría por qué entenderla así. El punto es, entonces, que toda delimitación del objeto (toda clasificación del mundo) es, en un sentido, valorativa. Responde a nuestros intereses, y a una visión de lo que consideramos correcto (aun de lo moralmente correcto). Pero eso no muestra que una teoría no pueda ser descriptiva.
3. Las implicancias respecto de la práctica
Un tercer sentido en que se podría sostener que una teoría descriptiva no es posible porque cambia el objeto descripto consiste en afirmar que toda teoría tiene implicancias prácticas de manera que, en algún sentido, cambia el objeto descripto. Atria parece tener en mente esta idea al sostener, parafraseando a Dworkin y muy generalmente, que una teoría jurídica es “el prólogo silencioso a toda acción política”, y más específicamente al aducir como ejemplo de eso (hay muchos otros en el texto) que un concepto de derecho como el del positivista suave (por concepto debe entenderse aquí: la tesis teórica acerca de cuál es el correcto alcance del concepto), según el cual se necesita una convención para incorporar la moral, implica adoptar una postura sobre cómo debe interpretarse la Constitución que no es agnóstica. Por eso Atria sostiene que los positivistas querrían que “su teoría acerca del ‘concepto’ del derecho fuera agnóstica en materias como éstas: ellos suelen insistir en que su tarea no tiene relación con —y no tiene implicancias respecto de— cuestiones sustantivas relativas a un sistema de derecho positivo, porque es una teoría abstracta del derecho aplicable a todos los sistemas jurídicos (por tanto deja los problemas de aplicación que se presentan en los sistemas de derecho tal como estaban). Esta postura teórica es paralela