El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
idea ha sido muy discutida en la literatura, y Atria no se involucra con ese debate4. De manera que no me detendré demasiado en ella.
Supóngase que la cuestión práctica o sustantiva relevante en el derecho es si una proposición jurídica (e.g. “la Constitución prohíbe la pena de muerte”) es verdadera, falsa o indeterminada. Y supóngase que, como dije más arriba, por teoría descriptiva se entiende en parte la idea de establecer los rasgos necesarios del derecho como institución sin adoptar un punto de vista moral. La idea según la cual una teoría, así entendida, no puede ser descriptiva porque trae implicancias respecto de cuestiones sustantivas es, a mi modo de ver, equivocada por la siguiente razón: los criterios para juzgar a las teorías del derecho no son los mismos que los criterios empleados en la práctica para establecer las condiciones de verdad (o aceptabilidad) de proposiciones jurídicas. Una teoría descriptiva positivista podría, por ejemplo, sostener que el derecho es necesariamente convencional. Y esa teoría podría implicar (quizás implique necesariamente) que ciertas proposiciones jurídicas son falsas, otras verdaderas y otras indeterminadas. Pero eso no muestra que la teoría no pueda ser descriptiva. La teoría es juzgada por standards de éxito propios. Si el derecho no es una institución social convencional entonces la teoría es falsa. Ha descripto mal las condiciones necesarias que caracterizan a la institución. De manera que, aunque acarree implicancias sobre las condiciones de verdad de proposiciones jurídicas, eso no la hace evaluativa. Lo mismo pasa en metaética. Si un escepticismo como el de Mackie (o por caso, cualquier otra doctrina metaética) es plausible, entonces es probable que algunas de las tesis de ética normativa que sostenemos sean falsas. Pero eso no muestra que la descripción no sea posible. La teoría debe ser juzgada por standards de éxito propios5. En pocas palabras, los criterios para juzgar a las teorías del derecho o a las teorías metaéticas no son los mismos que los criterios empleados en la práctica para establecer las condiciones de verdad (o aceptabilidad) de proposiciones jurídicas o morales.
Los principales esfuerzos en contra de esa línea argumental son los de Dworkin. Los he examinado en otro lugar y no creo que valga la pena repetir el argumento aquí6. Creo que el problema central es éste (tomaré como ejemplo la distinción entre teoría moral y teorías sobre la moral para mostrarlo): la única manera de sostener de modo concluyente que los criterios para juzgar teorías de la moral son los mismos que los empleados para establecer las condiciones de verdad de proposiciones morales es afirmar que toda afirmación sobre la moral es moral. Esa idea (“toda afirmación sobre la moral es moral”) supone una visión de qué significa “moral” completamente revisionista: la afirmación “toda teoría sobre la moral es moral” sería ella misma moral, y ello no se corresponde con la manera en que usamos moral en sentido alguno. Además, la idea es inconsistente. Dworkin cree que las teorías sobre la moral en realidad son morales o presuponen algún punto de vista moral, y critica a las teorías con pretensiones descriptivas por inconsistentes (puesto que, generalmente, Dworkin pretende afirmar que sus teorías son sobre la moral pero ellas mismas presuponen alguna posición moral). Esa crítica también sería moral si la idea de que toda afirmación sobre la moral es moral fuera correcta. Pero en realidad la crítica a las teorías no es moral sino teórica, lo que presupone que no toda afirmación sobre la moral es moral. Lo mismo vale para el derecho.
4. Contra Shapiro y Raz
Atria critica luego dos propuestas de análisis conceptual llevadas a cabo por Shapiro y Raz, dos autores autodenominados positivistas destacados.
Al considerar a Shapiro, Atria señala que el análisis debe comenzar, según este autor, coleccionando “obviedades”, es decir, verdades triviales pero analíticamente verdaderas acerca del objeto. Atria objeta, no obstante, que:
Los conceptos jurídicos se resisten a transformarse en obviedades. Pero claro, si esta labor de transformar un concepto en una obviedad fuera explícita, el filósofo estaría actuando como el detective que, para inculpar a su enemigo, contamina la escena del crimen. Por consiguiente el filósofo lo hace de otra manera: asigna a algo que no es una obviedad el carácter de tal por la vía de dar o asumir la explicación más superficial posible (LFD, p. 90).
Atria sostiene también que las pretendidas obviedades que Shapiro ha seleccionado (por ejemplo, que en todo sistema jurídico hay jueces, o que el derecho cambia), así nos indica que:
Son solo obviedades si uno entiende los conceptos en el sentido más trivial posible. Solo de ese modo se hace posible el “análisis conceptual”. Pero ¿qué garantía hay de que una comprensión trivial de conceptos como “juez” o “interpretar” será correcta? En el capítulo 11 veremos que es un error profundo entender que es una obviedad que todo sistema jurídico tiene jueces. La de “juez” es una posición institucional inestable e improbable, que tiende a transformarse en algo distinto (aplicadores mecánicos, activistas y comisarios, serán las figuras alternativas que identificaremos). Entender las diferencias entre la figura del juez y estas figuras alternativas es central para entender las instituciones que tenemos, pero ellas son declaradas “conceptualmente” irrelevantes para poder formular un concepto de “juez” tan genérico y superficial que permita decir que es una obviedad que todo sistema jurídico tiene jueces (LFD, pp. 90-91)7.
Nótese que hay objeciones diferentes aquí. Algunas son menores. Una de ellas es que una obviedad que Shapiro ha seleccionado no es tal. Eso puede ser cierto. Pero no cuenta en favor de la idea general según la cual un análisis que proceda vía la selección de obviedades es imposible. Otra de las objeciones es que, si algo cuenta como obviedad, es tal porque se ha asumido o dado una explicación teórica previa. Pero Atria no propone un argumento para mostrarlo. Y si el argumento, como podría ser el caso, es que Shapiro ha asumido o dado una explicación previa porque en la delimitación del objeto ya hay una postura valorativa, el argumento no me parece convincente por las razones que expuse más arriba. La última objeción de Atria, quizás la central, es que la selección de la pretendida obviedad torna al análisis superficial. Pero hay, según creo, dos problemas con esta objeción.
Por un lado, la crítica es algo injusta. En el modelo de Shapiro la confección de la lista de pretendidas trivialidades es solo el primer paso en el análisis. En este punto aquello que cuenta como obviedad determina la identidad del objeto de estudio. No hay, todavía, explicación teórica alguna. La explicación teórica viene justamente después. De manera que, en todo caso, la explicación ulterior de Shapiro puede ser superficial. Pero para mostrarlo hay que involucrarse con la explicación que Shapiro brinda, y Atria no lo ha hecho.
Por otro lado, aun si el análisis de Shapiro fuera superficial, el argumento es insuficiente. A lo sumo muestra que una teoría específica (la de Shapiro) es superficial. Para que el argumento funcione de modo concluyente hay que mostrar que una teoría de este tipo es necesariamente superficial. Lo mismo se aplica a las objeciones de Atria contra Raz (sobre si hay derecho sin sanciones, o sobre si hay derecho sin jueces), que no puedo considerar aquí. Aun si tuviera razón contra ese análisis concreto, de allí no se sigue que todo análisis de ese tipo sea superficial.
Conviene considerar un punto final. En varias ocasiones Atria critica a Raz (y creo que la objeción es aplicable a cualquier versión del análisis conceptual positivista) porque pretende justificar sus afirmaciones (sobre si hay derecho sin sanciones, por ejemplo) en base a intuiciones lingüísticas. Si eso es cierto depende, por supuesto, de qué se entienda por lingüístico. Raz ha negado que se trate de intuiciones lingüísticas en ningún sentido relevante.8 Sea como fuere, el punto importante es que el análisis conceptual sí supone que hay ciertos datos que son irrevisables cuando se analizan conceptos (exempli gratia, que un triángulo tiene tres lados, que si hay derecho hay reglas, etc.), y si Atria estuviera en lo cierto la empresa sería vana. Pero es difícil que Atria esté en lo cierto. Tener un concepto de X implica entender a X en base a ciertos rasgos que no se pueden revisar. Atria misma lo presupone, como veremos a continuación.
5. La distinción entre conceptos nominales y estructurales
Atria introduce después una distinción entre tipos de conceptos con la que pretende respaldar, o ampliar, algunas de las tesis anteriores. Su argumento tiene varios pasos, y puede formularse del siguiente