El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
lo que es, de manera que no es ajeno a él sino que está en algún sentido en X (LFD, p. 134). Una clase es nominal si sus elementos no comparten ninguna característica más que recibir la misma denominación. Por su parte, una clase es natural si lo que es interno a ella (a los elementos de la clase, se supone) es su estructura o forma (clase estructural) o su función (clase funcional). Las clases nominales carecen de naturaleza. La posibilidad de que algo sea llamado X, pero en rigor no sea X, es lo que distingue a las clases naturales de las nominales.
En segundo lugar, Atria sostiene que, aunque hay conceptos estructurales (como el concepto de agua), los conceptos jurídicos son necesariamente conceptos funcionales (LFD, p. 137). Por ejemplo, algo es una pena si cumple la función de expresar reproche (LFD, pp. 140-141). Conviene examinar las consideraciones que Atria vierte a favor de esta idea. A diferencia del concepto de agua, los conceptos jurídicos no tienen una existencia pre-institucional y son dependientes de las teorías. Por tanto, según Atria las características estructurales elegidas por una teoría que está intentando dar cuenta del concepto solo se podrían justificar, o bien por referencia a un hecho externo al objeto (como que simplemente se usa el concepto para designar eso) o por referencia a un hecho interno al objeto (su función, y por ende el concepto es funcional) (LFD, p. 142). El problema con la primera alternativa es, según Atria, que en el caso de los conceptos jurídicos no hay acuerdo acerca de los rasgos estructurales, y por ende el teórico se ve afectado por el argumento del aguijón semántico (LFD, p. 143) y no tiene más opción que intentar identificar criterios que, aunque no reconocidos explícitamente en la práctica de uso del concepto, están implícitos. Atria reconoce que esto no muestra que los conceptos jurídicos no puedan ser nominales (LFD, p. 144), pero considera a continuación el concepto de cuasicontrato, como una suerte de ilustración que justificaría su idea general (que todo concepto jurídico es funcional):
[P]uede perfectamente haber conceptos jurídicos nominales, pero su identificación es siempre negativa. Al decir de un concepto que es nominal estamos reportando un fracaso interpretativo. Por eso, es una afirmación que está siempre expuesta a ser refutada elaborando una teoría de ese concepto, es decir una explicación del mismo en términos de algo interno a él. El supuesto inicial de todo esfuerzo por desarrollar una teoría es que el concepto en cuestión es funcional. Y el fracaso en este empeño podrá expresarse diciendo: es un concepto nominal (LFD, p. 145).
El tercer y último paso del argumento de Atria intenta mostrar que los conceptos jurídicos son funcionales en un sentido especial: designan un item que tiene una función que solo puede ser cumplida si el item es identificado por referencia a ciertos rasgos estructurales y no por la función. Por ejemplo, el concepto de ley (norma general y abstracta que va en interés de todos) se manifiesta en una estructura (el procedimiento legislativo) que permite identificar qué cuenta como una ley sin referencia a su función (LFD, pp. 147-148). Y la teoría debe hacer inteligible la estructura por referencia a la función (LFD, p. 154).
¿Qué puede decirse de este argumento general de Atria? Cada paso en el argumento es controvertido. Considérese el primer paso. La tipología de conceptos es cuestionable. La clasificación pretende ser exhaustiva, pero quizás haya conceptos (como los conceptos que funcionan como prototipos)9 que no sean ni nominales ni naturales. La clasificación pretende también ser excluyente, pero podría haber conceptos que son funcionales y estructurales a la vez (algo es un X si tiene las características r, s y t de modo que pueda cumplir la función tal y cual). La reconstrucción misma de los conceptos jurídicos que Atria propone, según la cual son funcionales en un sentido especial, muestra que hay conceptos mixtos (entre funcionales y estructurales), y por ende que la tipología que propone no es excluyente.
Considérese el segundo paso del argumento, que apunta a mostrar que todo concepto jurídico es necesariamente funcional en el sentido especial destacado. Una consideración en favor de esta idea es que “no hay una cosa como ‘juez’ que se aparezca ante el jurista como ‘agua’ aparece ante el físico” (LFD, p. 142). Este argumento no parece concluyente en absoluto. En un sentido, para que el “agua” se aparezca ante el físico también es necesaria, como dije más arriba, cierta visión del mundo. No hay objetos que sean seleccionados sino bajo una cierta descripción. Atria propone, es cierto, otras consideraciones. Dice así que, dado que “juez” no se aparece como “agua”, entonces una teoría puede justificar su apelación a las características estructurales de “juez” (e.g. “autoridad que aplica normas”) por referencia a un hecho externo (que simplemente se llame “juez” a eso que tiene ciertos rasgos), en busca de un conjunto de criterios implícitos en la práctica para identificar los rasgos putativamente estructurales. Pero entonces, dice Atria, la teoría siempre puede ser refutada elaborando una teoría funcional y, por ende, el supuesto inicial de toda teoría es que el concepto es funcional. Poniendo a un lado algunos aspectos muy confusos del argumento, es claro que esto no prueba lo que pretende. Aun si fuera cierto que el teórico no tiene más opción que intentar identificar un conjunto de criterios implícitos en la práctica para identificar los rasgos putativamente estructurales del item que pretende describir, Atria no puede sostener que la teoría puede ser refutada siempre por una teoría que considere al concepto funcional, y por ende que toda teoría presuponga que el concepto es funcional. El único modo de sostener eso es que el concepto sea realmente funcional. Y eso es lo que el propio Atria está intentando mostrar.
Se puede, no obstante, poner a un costado estas objeciones, porque el argumento es infructuoso por otras razones. Supóngase que la tipología de Atria sea correcta, y que todo concepto jurídico es necesariamente funcional en el sentido señalado. El argumento de Atria apunta a mostrar que, como todo concepto jurídico es funcional, una teoría descriptiva del derecho no es posible. Creo que hay dos problemas aquí.
Por un lado, aun si todos los conceptos jurídicos fueran funcionales, Atria tiene que mostrar que el concepto de derecho es funcional. Pero el concepto de derecho no es un concepto jurídico. Es un concepto ordinario. Para ser funcional, ese concepto tendría que designar un item (y nadie niega que ese item sea una institución) que tiene una función que solo puede ser cumplida si la institución misma es identificada por referencia a ciertos rasgos estructurales y no por la función. Pero eso no parece cierto en absoluto. Supóngase, para poner el punto del modo más favorable posible para Atria, que el derecho es una institución que pretende hacer probable algo naturalmente improbable (que no estemos alienados). No es cierto que, para lograr eso, la institución misma tenga que ser identificada en base a ciertos rasgos estructurales sin aludir a la función.
Por otro lado, aun si el concepto mismo de derecho fuera funcional, ¿por qué razón exactamente no se podría describir la función de modo moralmente neutral? Por ejemplo, según Atria el concepto de pena es funcional porque algo es una pena si tiene la función de expresar un reproche (LFD, pp. 140-141). El concepto de testamento también lo es, porque su función es identificar la última voluntad del causante (LFD, p. 156). Es claro que uno puede describir que algo es una pena o un testamento si cumple esas funciones sin que, para que esa tesis sea verdadera, deba presuponerse la verdad de ninguna afirmación moral. Del mismo modo uno puede sostener, por ejemplo, que el derecho tiene una función (desde resolver conflictos hasta expresar los intereses de la clase dominante). Atria necesita un argumento extra, o uno diferente, si quiere sostener que la función no puede ser descripta.
V. UN ARGUMENTO DISTINTO
He intentado mostrar que los distintos argumentos o consideraciones que Atria propone en favor de la tesis de la no neutralidad no son concluyentes. Puede haber, por supuesto, otras consideraciones en favor de ideas similares y en la literatura, de hecho, hay disponibles muchos argumentos de ese tenor.10 Pero nada en el texto de Atria sugiere directamente que está pensando en esas opciones. Lo que es más importante, creo que se puede aislar un tipo de argumento que, si fuese correcto, reivindicaría las principales ideas de Atria y eludiría muchas de las objeciones que acabo de proponer. Lo que sigue es un esbozo de ese argumento.
Es posible que existan distintos tipos de conceptos (de clase natural, de clases identificadas de acuerdo al denominado “externalismo semántico”11, conceptos interpretativos, conceptos prototípicos, entre otros)12. En el argumento en que me quiero detener, el concepto de derecho es, junto con otros, de una clase especial.