El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
Lon L., “Human Purpose and Natural Law”, The Journal of Philosophy, vol. 53, issue 22, 1956, pp. 697-705; Hart, H.L.A., “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harvard Law Review, vol. 71, núm. 4, 1958, pp. 593-629.
8 Cfr. Bulygin, Eugenio, “Time and Validity”, en Martino, Antonio A. (ed.), Deontic Logic, Computational Linguistics and Legal Information Systems, vol. II, North Holland, North Holland Publishing Company, 1982, pp. 51-63; y Bulygin, Eugenio, “An Antinomy in Kelsen’s Theory of Law”, Ratio Juris, vol. 3, núm. 1, 1990, pp. 29-45.
9 Cfr. Coleman, Jules, “Incorporationism, Conventionalism, and the Practical Difference Thesis”, Legal Theory, vol. 4, núm. 4, 1998, pp. 381-425.
10 Por ejemplo, la constitución austríaca establece que “el fallo del Tribunal Constitucional por el cual se anule una ley como anticonstitucional, obliga al canciller federal o al gobernador regional competente a publicar sin demora la derogación”. En este sistema, salvo que se disponga lo contrario, la declaración de inconstitucionalidad produce que “vuelvan a entrar en vigor [...] las disposiciones legales que hubiesen sido derogadas por la ley que el tribunal haya declarado inconstitucional”, con lo que no solo produce la eliminación de la norma cuestionada sino también la incorporación de las que hubiesen sido derogadas por ella. Igual derogación automática produce la declaración de inconstitucionalidad de acuerdo con lo prescripto por la Constitución griega de 1975. En cambio, la Constitución checoslovaca de 1968 establecía en su artículo 90 que “los órganos competentes estarán obligados, dentro de los seis meses contados desde el día de publicación del acuerdo del Tribunal Constitucional de la República Socialista Checoslovaca, a ajustar las disposiciones en cuestión a la Constitución de la República Socialista de Checoslovaquia […]. De no hacerse así, dichas disposiciones o la parte o precepto afectado perderán toda vigencia a los seis meses de la publicación del acuerdo”. De modo que aquí, la declaración de inconstitucionalidad de una norma no implica automáticamente su derogación, sino el deber para los órganos competentes de derogarla. Solo en caso de que no se cumpla con dicho imperativo en cierto tiempo, se considera eliminada la norma sin ese acto posterior de derogación, pero únicamente porque así lo establece otra norma del sistema. Véase sobre el punto Orunesu, Claudina. et. al., “Inconstitucionalidad y derogación”, Discusiones, núm. 2, 2001, pp. 11-58.
11 Las posturas escépticas en materia de interpretación rechazarían esta distinción. Véase, por ejemplo, Battista Ratti, Giovanni, “Un poco de realismo sobre inconstitucionalidad y derogación”, Discusiones, núm. 14, 2014, pp. 253-276.
12 Sobre la distinción entre sistema jurídico como unidad estática y orden jurídico como unidad dinámica, véase Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Sobre el concepto de orden jurídico”, Crítica, vol. viii, núm. 23, 1976, pp. 3-23; también Moreso, José Juan y Navarro, Pablo, Orden jurídico y sistema jurídico. Una investigación sobre la identidad y la dinámica de los sistemas jurídicos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993; y Ferrer Beltrán, Jordi y Rodríguez, Jorge Luis, Jerarquías normativas y dinámica jurídica, Madrid, Marcial Pons, 2011.
13 Véase al respecto Orunesu, Claudina. et. al., “Inconstitucionalidad y …”, cit.
14 He aquí otra inconsistencia interna en las críticas de Atria: para atacar al positivismo excluyente asume como un hecho indisputable que la interpretación de las normas constitucionales fuerza a acudir a la moral ideal, pero para atacar al positivismo incluyente sostiene que ese hecho no está libre de controversia. Si esto último es correcto, la objeción al positivismo excluyente se desvanece (aunque, por lo que luego señalaré, eso está lejos de resultar fatal para el positivismo incluyente), y si es incorrecto, no hay por esta vía dificultad alguna para el positivismo incluyente.
15 Cfr. Coleman, Jules, “Constraints on the Criteria of Legal Validity”, Legal Theory, vol. 6, núm. 2, 2000, pp. 171-183.
16 Si bien la idea de distinguir una versión fuerte y una débil de la tesis de la separación es la sostenida por Jules Coleman en las obras citadas en la nota 3, me parece más adecuado considerar que el positivismo incluyente sostiene que contingentemente la validez jurídica puede depender de la moral (es decir, es posible que dependa y es posible que no dependa de ella) y no, como lo presenta Coleman, que no necesariamente la validez jurídica depende de la moral (es decir, es posible que no dependa de la moral). La versión de Coleman es más débil y, entre otros problemas, resultaría implicada por la versión fuerte de la tesis de la separación del positivismo excluyente (cfr. Orunesu, Claudina, Positivismo jurídico y sistemas constitucionales, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 223). El positivismo incluyente también se caracteriza por la defensa de una versión débil de la tesis de las fuentes sociales, de acuerdo con la cual la existencia y contenido del derecho en cierta sociedad dependen de un conjunto de hechos sociales, los que pueden contingentemente recurrir a consideraciones morales que, en tal caso, se tornarían jurídicamente válidas (cfr. Moreso, José Juan, “In Defense of Inclusive Legal Positivism”, en Chiassoni, Pierluigi (ed.), The Legal Ought, Torino, Giapichelli, 2001, pp. 37-64).
17 Cfr. LFD, pp. 43-44. Una crítica similar se encuentra en Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, “Dejemos atrás al positivismo jurídico”, Isonomía, núm. 27, 2007, pp. 7-28.
18 Cfr. Waluchow, Wilfrid J., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 142 y ss.
19 El hecho de que los positivistas incluyentes tengan en mente las características de los sistemas constitucionales es una cosa, y que les asista razón al esgrimir razones como las expuestas en apoyo de su posición es otra muy diferente. Para una crítica a esta lectura aparentemente descriptiva de las tesis centrales del positivismo incluyente, véase Orunesu, Claudina. et. al., Estudios sobre interpretación y dinámica de los sistemas constitucionales, México, Fontamara, 2005.
20 Cfr. LFD, pp. 46-47.
21 Bayón, Juan Carlos, “Derecho, convencionalismo y controversia”, en Navarro, Pablo y Redondo, María C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 57-92. En lo que sigue voy a responder a la objeción en la forma en la que la presenta Bayón, dado que ella me parece la más desafiante.
22 Así, por ejemplo, Coleman sostiene que su interpretación de la tesis de la separación consiste en el rechazo de una relación constitutiva entre el derecho y la moral crítica (cfr. Coleman, Jules, “Negative and Positive…”, cit.).
23 Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1986, pp. 135-137.
24 Cfr. LFD, pp. 85-89.
25 Cfr. Dworkin, Ronald, Justice in Robes, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2006, pp. 143-145.