El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade

      ATRIA SOBRE ANÁLISIS CONCEPTUAL.

       HACIA UNA TEORÍA DEL

      DERECHO NO DESCRIPTIVA

Rodrigo Sánchez B.*

      SUMARIO: I. Introducción. II. Aclaraciones preliminares. III. La idea inicial de Atria en favor de la tesis de la no neutralidad. IV. Otros argumentos de Atria. V. Un argumento distinto.

I. INTRODUCCIÓN

Hace tiempo que entre los filósofos del derecho de la vertiente anglosajona hay una reflexión más o menos constante acerca del objetivo, metodología y alcances de la teoría del derecho1. En otras palabras, hace tiempo que esta disciplina está reflexionando acerca de sí misma. El libro de Atria está inserto en esa tendencia también. Pues discute explícitamente uno de los modos en que los positivistas de esa tradición han entendido el propósito de su teoría (cierta versión del análisis conceptual) y propone una concepción alternativa. La idea central de Atria es que una teoría del derecho puramente conceptual o descriptiva (una que no apele a consideraciones morales) no es posible. Llamemos a esta tesis “la tesis de la no neutralidad”. La tesis alternativa de Atria, puesta muy generalmente, es que la teoría del derecho es una empresa destinada a encontrar el sentido de una institución, si es que lo tiene, una tarea que no puede llevarse a cabo de modo descriptivo.

      En lo que sigue quiero examinar esas ideas. Intentaré mostrar dos cosas. Por un lado, creo que ninguno de los argumentos de Atria en favor de la tesis de la no neutralidad es concluyente. Por otro lado, quiero sugerir que hay un tipo de argumento que, si fuese correcto, reivindicaría tanto la crítica de Atria al modo en que el positivismo concibe la teoría como la concepción alternativa que Atria propone. Pero no estoy seguro acerca de si Atria suscribiría ese tipo de argumento.

      Procederé del siguiente modo. Ya que no es fácil evaluar la suerte de las tesis y argumentos de Atria sin una idea más o menos clara sobre qué podría significar “describir”, o “teoría positivista” o “moral” suministraré algunas caracterizaciones iniciales (apartado II). Examinaré luego los argumentos de Atria en favor de la tesis de la no neutralidad en el mismo orden en que han sido propuestos, e intentaré mostrar que no son concluyentes (apartados III y IV). Creo de hecho que hay un tipo de argumento que, si fuera correcto, eludiría esas objeciones y podría justificar una idea similar a la de Atria sobre el problema del positivismo como empresa descriptiva y sobre lo que una teoría del derecho debe hacer. Se trata, no obstante, de un tipo de argumento que exigiría a Atria abandonar algunas de sus ideas (apartado V).

II. ACLARACIONES PRELIMINARES

Emplearé la idea de teoría positivista interesada en la naturaleza del derecho como una teoría que debe analizar el concepto de X (en el caso, el concepto de derecho). Analizar ese concepto es identificar los rasgos necesarios del item X (aquello designado por el concepto), para obtener proposiciones del tipo “X es p, q, r”, y proponer una explicación del tipo “X es p, q, r porque es un Y”, o hacer explícitas las implicaciones necesarias de X (si X es un Y entonces es un Z)2. Creo que esa caracterización, aunque es algo más precisa, coincide con la que Atria atribuye al positivismo en general y que, además, es una atribución correcta. Mis comentarios estarán, entonces, circunscriptos a consideraciones sobre teorías interesadas en la naturaleza del derecho. No me referiré a intentos teóricos que pretenden establecer cuál es el contenido del derecho.

      Por otro lado, asumiré que la pretensión de hacer teoría sobre un item sin apelar a consideraciones morales, o más generalmente, valorativas, es una pretensión según la cual, para establecer el éxito de la teoría, no es necesario acudir a consideraciones sobre el valor del item que dependan de standards (normas, valores, principios) cuyo carácter normativo es independiente de las actitudes contingentes (deseos o creencias) de individuos o grupos.

III. LA IDEA INICIAL DE ATRIA EN FAVOR DE LA TESIS DE LA NO NEUTRALIDAD

La idea inicial de Atria es que el derecho no es algo que puede ser descrito sin que la descripción cambie el objeto descrito. Atria suministra después algunas interpretaciones específicas de esa idea, que examinaré debajo. Pero conviene considerar desde ya un sentido en que la idea no es plausible. Si se la toma en sentido general y al pie de la letra, la idea según la cual el objeto cambió al ser descripto es incoherente porque presupone que hay un objeto que cambió, lo que a su vez presupone que fue descripto. Más generalmente, la idea es incoherente porque la tesis según la cual una teoría cambia el objeto es, ella misma, una tesis teórica. Eso presupone que la cuestión sobre la que se pronuncia (si las teorías cambian el objeto) es un asunto no afectado por la teoría misma3.

      IV. OTROS ARGUMENTOS DE ATRIA

      ¿Hay otros sentidos en que puede afirmarse que una teoría cambia el objeto que muestre que la pretensión positivista de hacer teoría a través de una descripción está errada, o argumentos independientes para mostrar que esa pretensión descriptiva es imposible? Atria propone varias consideraciones en ese sentido que conviene examinar.

      1. Toda teoría tiene un propósito valorativo (político o ideológico)

      Un primer sentido en que puede afirmarse que una teoría cambia el objeto es que una teoría no puede sino tener una pretensión valorativa (exempli gratia, política) de cambiar el objeto de manera que cualquier presentación del enfoque como descriptivo es espuria.

      Nótese cuál es el alcance de esta afirmación. Que una teoría del derecho puede cambiar su objeto de estudio es bastante claro. En la medida en que el derecho (el objeto de estudio) es una institución social, y por tanto está constituido en parte por creencias,