El Derecho y sus construcciones. Javier Gallego-Saade
parece ya suficientemente problemático. ¿Para qué complicar el argumento introduciendo como variable el control de constitucionalidad? Creo que la razón a que ello obedece es que bajo esta presentación más simple y natural resulta también más sencillo advertir la debilidad de la crítica. Porque es obvio que las disposiciones constitucionales son identificables como jurídicas en virtud de su fuente social, por haber sido promulgadas por el constituyente. Y si ahora se dijera que aunque las disposiciones constitucionales, esto es, los textos contenidos en el documento llamado “Constitución”, son identificables por su fuente social, sus significados, esto es, las normas expresadas por ellos obligan a recurrir a la moral, el resultado no sería más que un caso particular del conocido argumento de Fuller de que la interpretación de las normas jurídicas obliga a identificar su finalidad, y que esa tarea conduce en última instancia a una evaluación moral, argumento al que Hart respondiera satisfactoriamente mucho tiempo atrás7.
Pero obviemos el punto y supongamos que no controvertimos las premisas del argumento, esto es, que para el positivismo excluyente solo califican como normas jurídicas aquellas cuya existencia y contenido puede identificarse a partir de hechos sociales y sin recurrir a la moral; que en los sistemas constitucionales contemporáneos la validez de las normas infraconstitucionales depende de su conformidad con los derechos básicos tutelados en el nivel constitucional; que las normas constitucionales que los consagran contienen términos moralmente cargados y que, por ello, en sistemas jurídicos semejantes determinar si una norma infraconstitucional es o no compatible con la constitución requiere de una evaluación moral. ¿Fuerza esto a concluir que para el positivismo excluyente tales normas no podrían ser consideradas normas jurídicas? No, porque la conclusión no se sigue necesariamente de las premisas.
En la discusión de este tipo de argumentos resulta imprescindible precisar qué es lo que se entiende por “validez”, dado que se trata de una expresión que admite diversos sentidos. Me interesa por lo menos distinguir los dos siguientes:
1) “validez” como pertenencia a un sistema jurídico: se dice que una norma es válida en este sentido cuando ella pertenece o es miembro de un cierto sistema normativo. En otras palabras, afirmar que la norma N1 es válida bajo esta acepción significa que N1 pertenece al sistema jurídico Sj.
2) “validez” como aplicabilidad: se dice que una norma es válida en este sentido cuando los jueces tienen el deber jurídico de aplicarla. Así, una norma N1, que integra el sistema jurídico Sj, sería aplicable cuando existe otra norma N2 en Sj que impone a ciertos órganos la obligación de aplicar N1 respecto de ciertos casos8.
Como lo afirma Coleman, uno de los argumentos más fuertes que emplea Raz para defender su versión excluyente del positivismo se basa, justamente, en la distinción entre validez jurídica entendida como pertenencia y fuerza vinculante o aplicabilidad9. Desde esta concepción, no toda norma que pueda resultar vinculante para los jueces sería jurídicamente válida, en el sentido de ser parte del derecho. Del hecho de que ciertos principios morales puedan ser vinculantes para los jueces en determinadas ocasiones no se seguiría que esos principios sean parte del derecho. Según Coleman, toda norma que pertenece a un sistema jurídico es —al menos prima facie— obligatoria para los funcionarios, pero no toda norma que es obligatoria para los funcionarios pertenece al sistema jurídico en cuyo marco estos se desempeñan. En los casos de derecho internacional privado, por ejemplo, puede que se exija a un juez en Argentina aplicar el derecho de otro país, como el de Francia. Sin embargo, el hecho de que una norma francesa pueda ser obligatoria para un juez argentino no constituye una razón para sostener que las normas francesas son parte del derecho argentino, o que el derecho argentino incorpore al derecho de Francia. El hecho de que los jueces de un país puedan tener la obligación de aplicar las normas de otro país no elimina la distinción entre esos dos sistemas jurídicos. Exactamente lo mismo podría decirse respecto de las normas morales en los casos en los que los jueces apelan a ellas para justificar sus decisiones: el hecho de que tengan la obligación de aplicarlas a un caso no elimina la distinción entre normas jurídicas y normas morales.
Volviendo al argumento de Atria, el pronunciamiento que declara la inconstitucionalidad de una norma, cualquiera sea el sistema de control de constitucionalidad que se implemente, impacta de manera directa sobre su aplicabilidad, y solo contingentemente sobre su pertenencia al sistema. En efecto, si la declaración de inconstitucionalidad se da en el marco de un proceso judicial respecto de un caso individual y sus efectos se circunscriben al caso considerado, parece claro que tal declaración implica que la norma no ha de aplicarse a dicho caso, pero un pronunciamiento semejante no tiene influencia directa respecto de la pertenencia de la norma en cuestión al sistema, salvo que exista alguna otra norma que disponga, por ejemplo, que cuando se hubiesen dictado más de una sentencia declarativa de inconstitucionalidad ello obliga a los órganos productores de normas generales a derogarla. Pero, de todos modos, la existencia de una norma semejante sería igualmente contingente. Si en cambio la declaración posee efectos erga omnes, ella impondrá básicamente la obligación de no aplicarla respecto de otros órganos del Estado al menos para casos futuros, aunque también pueden asignarse efectos retroactivos a esa declaración. En estos casos la declaración de inconstitucionalidad puede tener incidencia respecto de la pertenencia de la norma al sistema, en el sentido que el pronunciamiento traiga aparejada como consecuencia la derogación de la norma inconstitucional. Pero esa conexión entre declaración de inconstitucionalidad y derogación sigue siendo contingente: depende de lo que disponga otra norma del sistema, existiendo al respecto muy diversos sistemas implementados en la práctica10.
Por consiguiente, incluso aceptando que la determinación de la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales exige una evaluación moral, de eso solo se seguiría que su aplicabilidad requiere de un juicio moral, no su pertenencia al sistema de que se trate. Y como la versión fuerte de la tesis de las fuentes sociales que defiende el positivismo excluyente sostiene que las normas jurídicas pueden identificarse como pertenecientes al sistema sobre la base de su fuente social y no de una evaluación moral, el argumento presentado por Atria es inocuo para atribuirle al positivismo excluyente la inaceptable consecuencia de que la casi totalidad de las normas que conforman cualquier sistema constitucional contemporáneo no podrían calificar como jurídicas.
Contra lo sostenido aquí podría quizás replicarse que si bien las declaraciones de inconstitucionalidad impactan sobre la aplicabilidad de las normas y no sobre su pertenencia, una cosa es que una norma sea inconstitucional y otra diferente es que sea declarada tal por un órgano del Estado11. Desde este enfoque sería posible afirmar que una norma puede ser inconstitucional aun cuando se la declare compatible con la constitución, y puede ser constitucional aunque sea declarada contraria a la constitución. Y como en el marco de esta discusión lo relevante no serían los mecanismos institucionales de control de constitucionalidad (cuyos órganos podrían equivocarse) sino la efectiva compatibilidad o no de las normas infraconstitucionales con los derechos salvaguardados en la Constitución a fin de determinar si ellas pertenecen o no al sistema jurídico de que se trate, la circunstancia de que los pronunciamientos sobre la constitucionalidad impacten sobre la aplicabilidad y no sobre la pertenencia no rescataría al positivismo excluyente de la objeción.
Sin embargo, esta línea de ataque tampoco resulta eficaz. Ocurre que desde un punto de vista dinámico las preferencias entre normas para resolver posibles conflictos entre ellas pueden operar de dos maneras distintas: ex ante, preservando la consistencia e impidiendo que el acto de promulgación de una norma produzca un nuevo sistema estático en la secuencia que conforma un mismo orden jurídico dinámico si esa norma es lógicamente incompatible con alguna de las preexistentes, o ex post, restableciendo la consistencia una vez que se ha admitido el ingreso de un sistema inconsistente en el orden jurídico12. El criterio de lex superior, una de cuyas aplicaciones consiste en resguardar la supremacía material de la Constitución, puede ser interpretado de ambas formas, esto es, como operando ex ante o ex post, y cada una de esas interpretaciones da lugar a una diferente concepción del orden jurídico, a las que se ha propuesto denominar, respectivamente, modelo del orden jurídico depurado y modelo del orden jurídico no depurado13. De acuerdo con el modelo del orden jurídico depurado, una de las condiciones de legalidad que debe satisfacer un acto de promulgación para permitir asociar un nuevo sistema estático