Derecho administrativo y teoría del Derecho. Horacio-José Alonso-Vidal
entre principios, que se hallan implícitos o explícitos en otras partes del sistema. El problema estriba, entonces, en determinar por qué ha de prevalecer una justificación subyacente sobre otra, y es aquí donde aparece la técnica de la ponderación, a la que dedicaré el siguiente apartado.
3.2. La ponderación
La ponderación es el mecanismo propio de resolución de conflictos entre principios que, como he señalado, es el tipo de norma que representaría las justificaciones subyacentes a las reglas. El proceso de ponderación se suele explicar mediante la metáfora de «pesar» los principios; esto es, se trataría de determinar, cuando dos principios prima facie entran en conflicto —un conflicto de obligaciones de imposible cumplimiento simultáneo—, cuál principio es el que más pesa.
No obstante, autores como Beauchamp y Childress36 advierten que esta metáfora sugiere erróneamente que la ponderación es meramente intuitiva o subjetiva, por lo que señalan que para ponderar justificadamente es necesario aportar buenas razones que apoyen el juicio de ponderación. En la misma línea argumentativa, es bien conocido que Alexy defiende también la racionalidad de la ponderación, proponiendo incluso un método aritmético de asignación de pesos relativos a los principios en conflicto.
A mayor abundamiento, Beauchamp y Childress sostienen que los principios, al establecer obligaciones prima facie, requieren, para que sea posible resolver concretos problemas morales a partir de ellos, no solo de ponderación, sino también de especificación. Estos autores entienden que especificación y ponderación son dos operaciones diferentes. La especificación es un proceso para reducir la indeterminación de normas abstractas y dotarlas de un contenido para guiar la conducta. No obstante, advierten que la especificación es una estrategia atractiva solo en la medida en que pueda justificarse. Algunos casos no podrán ser solucionados por medio de una especificación y, en general, en el modelo de la especificación no hay nada que indique que no se llevan a cabo juicios de ponderación entre diferentes principios y reglas en el acto mismo de especificar. De ahí que afirmen que los principios, reglas y derechos requieren tanto de ponderación como de especificación. Por lo tanto, ambos métodos, la especificación y la ponderación, serían complementarios, pues estarían dirigidos a un aspecto distinto de los principios: el alcance y ámbito, en el caso de la especificación, y el peso o la fuerza relativa, en el caso de la ponderación. Beauchamp y Childress —de forma no muy distinta al planteamiento de Alexy— proponen las siguientes condiciones para considerar una ponderación como justificada:
1) Se pueden dar mejores razones para actuar de acuerdo con la norma que prevalece que con la norma que ha sido vencida.
2) Deben existir posibilidades realistas de alcanzar el objetivo moral que justifica la infracción.
3) La infracción es necesaria en la medida en que no existen acciones alternativas moralmente preferibles.
4) La infracción seleccionada debe ser la más leve, proporcional al objetivo principal del acto.
5) El agente debe intentar minimizar los efectos negativos de la infracción.
6) El agente debe actuar imparcialmente con respecto a todos los afectados, es decir, la decisión del agente no debe ser influida por información moralmente irrelevante sobre alguna de las partes.
Sin embargo, la racionalidad de la ponderación es una de las cuestiones más discutidas en la filosofía no solo del derecho, sino de cualquier ámbito en el que se ha propuesto un razonamiento con base a principios (como la bioética, campo en el que trabajan los citados Beauchamp y Childress). Abordar con profundidad esta cuestión desbordaría el objeto de este trabajo, por lo que me limitaré a exponer, sucintamente, una serie de críticas generales que se han dirigido contra la racionalidad de la ponderación37.
Habermas38 afirma que con la teoría de la ponderación el derecho es sacado del ámbito de lo válido y lo inválido, de lo correcto e incorrecto y de lo justificado; y se trasplanta a uno que sería definido por representaciones ideales como las de una mayor o menor adecuación, y conceptos como el de discrecionalidad, lo que no sucede cuando se aplica la subsunción.
En la misma línea, García Amado39 ha señalado también que la ponderación no tiene autonomía, pues su resultado depende de la interpretación de las normas constitucionales o legales que vengan al caso y que cuando los tribunales constitucionales dicen que ponderan:
«Siguen aplicando el tradicional método interpretativo/subsuntivo, pero cambiando la terminología y con menor rigor argumentativo, porque en realidad lo que estarían haciendo es introducir una preferencia por un determinado valor, lo que convierte en realidad a la ponderación no en un método sino en una concesión a la discrecionalidad absoluta del intérprete».
Por el contrario, Atienza40 ha defendido la racionalidad de la ponderación ante estas críticas, señalando que efectivamente no se puede ponderar sin interpretar y también que la ponderación no excluye la subsunción, pues la ponderación sería un procedimiento argumentativo que consta de dos fases: en la primera —la ponderación en sentido estricto— se pasa del nivel de los principios al de las reglas, esto es, se crea una nueva regla. Luego, en el segundo paso, se parte de la regla y se subsume en la misma el caso a resolver. Para Atienza, las reglas producto de la ponderación sí que serían racionales, por los siguientes motivos:
«No serían un mero conjunto de opiniones más o menos arbitrarias y subjetivas, sino que obedecerían a una idea de racionalidad que podría caracterizarse así: las decisiones mantienen entre sí un considerable grado de coherencia (de ahí la defensa de una jurisprudencia constitucional); se fundamentan en criterios que pretenden ser universalizables; producen consecuencias socialmente aceptables; y no contradicen ningún extremo constitucional».
Asimismo, sostiene Atienza que:
«En la medida en que no constituían simplemente soluciones para un caso, sino que pretendían servir como pautas para el futuro, proporcionaban también un mecanismo —imperfecto— de previsión. Finalmente, al tratarse de decisiones fundamentadas, esto es, de decisiones a favor de las cuales se aducían razones que pretendían ser intersubjetivamente válidas (al menos, para quien aceptara los anteriores requisitos de coherencia, universalidad, bondad de las consecuencias y respeto de la Constitución), las mismas podían también ser (racionalmente) criticadas y, llegado el caso, modificadas».
Otro tipo de crítica a la ponderación es la formulada por Ferrajoli41. Para este autor, los conflictos en abstracto entre principios no son conflictos en sentido propio que requieran ponderaciones. Por el contrario, se tratarían más bien de límites impuestos por algunos de ellos al ejercicio de otros, implícitos en la estructura de los mismos principios, a veces explicitados por las propias normas constitucionales. Por tanto, no serían límites dictados por opciones morales o ideológicas, sino límites de carácter lógico o conceptual. Ferrajoli identifica dos límites. Un primer límite surge de las relaciones entre inmunidades fundamentales y los demás derechos fundamentales, de modo que las inmunidades fundamentales —como la inmunidad frente a las torturas— están en el vértice de la jerarquía, pues, al no poder limitar o interferir derechos o libertades ajenos —porque consisten en expectativas pasivas y carecen de modalidades activas—, son un límite al ejercicio de todos los demás derechos y no son limitables por el ejercicio de ningún derecho. Un segundo límite deriva de las relaciones entre todos los derechos fundamentales, incluidos los derechos sociales y los derechos de libertad, y los derechos fundamentales de autonomía civil, que son además poderes, puesto que su ejercicio consiste en actos jurídicos productores de efectos jurídicos en la esfera jurídica de otros. En este sentido, aunque todos estos derechos sean de un rango constitucional equivalente, los derechos fundamentales de autonomía civil —como los contractuales— se hallan, en la estructura de grados del ordenamiento, en un nivel más bajo que el constitucional, al que pertenecen todos los derechos fundamentales, ninguno de los cuales puede ser derogado por ellos. A veces, este límite está establecido por las propias normas constitucionales, como el artículo 41 de la Constitución italiana que dispone que: «la iniciativa económica es libre», pero «no puede desarrollarse en contra de la utilidad social o de modo que cause daño a la