Derecho administrativo y teoría del Derecho. Horacio-José Alonso-Vidal
importante señalar que Schauer ha variado su posición sobre si la posibilidad de sobre e infrainclusión es una característica constitutiva, estructural o endémica de un sistema de reglas jurídicas que pretende guiar el comportamiento de otros. En efecto, mientras en un principio respondió afirmativamente a esta cuestión, pues la sobre o infrainclusión —siguiendo a Hart— sería una consecuencia inevitable de la generalidad de las reglas, más recientemente22 sostiene, en cambio, que no sería una característica de las reglas en absoluto, sino de cómo los enunciados jurídicos son interpretados.
Por tanto, la posibilidad de evitar la tensión potencial o actual que se suscita entre razones subyacentes y consecuencias previstas por una regla no dependerá, en todo caso, de la existencia o no de razones subyacentes —ya que en hipótesis toda regla cuenta con razones subyacentes que la justifican—, sino de la actitud que se decida adoptar frente a esta tensión. Básicamente, puede optarse, usando la terminología de Regan, por: (a) un modelo opaco de las reglas con respecto a sus razones subyacentes (modelo atrincherado de las reglas o basado en reglas); (b) un modelo permeable o transparente con respecto a las razones subyacentes (modelo no atrincherado o particularista).
En todo caso, dice Schauer, el aplicador puede tomar las reglas como si fueran opacas con respecto a las razones subyacentes. La elección por uno u otro modelo, por tanto, no es impuesta por la ausencia de razones subyacentes —lo cual impondría tomar solo las reglas y sus consecuencias con independencia de toda otra consideración—, sino por la postura o decisión que se tome con respecto a qué modelo sería más conveniente adoptar en un Estado de derecho. Es decir, dado que se generará una tensión al decidir tomar un modelo basado en reglas o uno particularista, Schauer dice que habrá que sopesar las razones que cada modelo aduce en su favor.
La adopción del primer modelo —atrincherado u opaco con respecto a las razones subyacentes— posee una ventaja y una desventaja. La ventaja consiste en que el legislador elige un preciso estado de cosas —no viajar a más de 120 kilómetros por hora— que concuerda, pero no se superpone completamente, con las razones subyacentes e impide que se reabra, en el momento de la aplicación del derecho, el balance de razones sobre los estados de cosas que maximizarían la satisfacción de las razones subyacentes. En este sentido, se clausura la posibilidad de decisión discrecional del juez y se impide que un órgano no elegido democráticamente decida sobre cuestiones privativas del Poder Legislativo. Las ventajas políticas, en este sentido, consisten en que, en primer lugar, se evita la delegación de poder legislativo, clausurando la reapertura del balance de razones por parte del juez. En segundo lugar, se refuerza el ideal de certeza o seguridad jurídica. Mediante reglas claras y precisas se favorece que el ciudadano conozca de antemano de forma exhaustiva cuál es el estado de cosas que debería evitar o al cual debe ajustar su conducta.
La desventaja consiste precisamente en el fenómeno de la sobre e infrainclusión. Siempre podrán suscitarse casos —experiencias recalcitrantes— en los que resulte costoso adoptar un sistema de reglas atrincherado. En el caso de la sobreinclusión porque se estima que existe un estado de cosas que debería ser excluido del alcance de la norma; en el caso de la infrainclusión porque se estima que algo que no cae bajo el alcance de la norma debería —de acuerdo a sus razones subyacentes— estar incluido en ella. La desventaja precisamente consiste en que existen estados de cosas que se querrían favorecer o desalentar, pero que, dada la técnica de atrincheramiento y opacidad, no son regulados de forma óptima.
Por el contrario, el segundo modelo —no atrincherado o no focalizado en decisiones con base en reglas— puede considerar que la satisfacción de las razones subyacentes es un valor supremo, por lo cual, se justifica adoptar fórmulas legislativas que, en vez de precisar un estado de cosas de forma exhaustiva, se limite a expresar más o menos claramente las razones o valores que se quieren favorecer. Así, por ejemplo, se puede optar por cambiar la técnica legislativa, abandonando el modelo de las reglas y formulando un principio que —en nuestro ejemplo— tendría el siguiente contenido: «deben sancionarse los actos que pongan en peligro o efectivamente dañen a transeúntes y conductores en el tráfico» o «debe maximizarse la seguridad en el tráfico». La adopción del segundo modelo también posee un grupo claro de ventajas y un grupo claro de desventajas.
La ventaja consiste en que se elimina el efecto de sobre e infrainclusión toda vez que una fórmula con una amplitud tal está en condiciones de lidiar o solucionar correctamente los casos extravagantes, incluyendo casos como el de las personas con problemas de salud que no deberían conducir —que en el modelo anterior quedaban fuera del alcance de la regla— y excluyendo casos como el de la ambulancia —que en el modelo anterior eran alcanzados por la regla—.
Por su parte, la desventaja consiste, precisamente, en la negación de las dos ventajas del modelo anterior. En primer lugar, se delega en un órgano no legislativo la posibilidad de decidir cuál sería el estado de cosas que corresponde a una fórmula amplia como «maximizar la seguridad en el tráfico». En segundo lugar, se compromete seriamente la seguridad jurídica o certeza, ya que no es posible conocer ex ante y de forma precisa cuáles serían los estados de cosas que el ciudadano debería perseguir o evitar. Por último, y como consecuencia de lo anterior, se compromete seriamente la autonomía individual de las personas, ya que no se les informa previamente de las reglas y condiciones a partir de las cuales podrían diseñar un cierto plan de vida.
2.2. El modelo de Atienza-Ruiz Manero
Por su parte, Atienza y Ruiz Manero distinguen dos tipos de normas regulativas23: las reglas y los principios. Las reglas, a su vez, son subdivididas en dos tipos: las reglas de acción y las de fin. Las reglas de acción son pautas específicas de conducta que establecen mandatos o permisiones y tienen la siguiente estructura: un antecedente o condición de aplicación, que contiene un conjunto cerrado de propiedades —en el ejemplo anterior «prohibido circular a más de 120 kilómetros por hora»— y un consecuente o solución normativa con dos elementos, una acción o clase de acciones y su calificación deóntica —v. g.: «obligatorio sancionar con multa de 500 a 1.000 euros»—. Las reglas de fin, por su parte, no prevén como solución o consecuencia normativa la realización de una acción —castigar, sancionar, etc.—, sino la consecución de un cierto estado de cosas.
En cambio, los principios son definidos, por oposición a las reglas, como normas que tienen por rasgo característico24:
«[Q]ue su antecedente o condición de aplicación no contiene otra cosa sino la propiedad de que haya una oportunidad de realizar la conducta prescripta en el consecuente; y en este último se contiene una prohibición, un deber o permisión prima facie de realizar una cierta acción (en el caso de los principios en sentido estricto) o de dar lugar a un cierto estado de cosas en la mayor medida posible (en el caso de las directrices o normas programáticas) […] De esta forma, los principios —a diferencia de las reglas— no pretenden excluir la deliberación del destinatario como base de la determinación de la conducta a seguir sino que, bien al contrario, exigen tal deliberación […]».
Para Atienza y Ruiz Manero, la diferencia central entre reglas y principios radica en que en el antecedente de la regla figuran condiciones cerradas, mientras en los principios figuran condiciones abiertas de aplicación que conllevan de suyo la deliberación sobre el estado de cosas que se correspondería con el propósito del principio. Como segunda diferencia, mientras que las reglas estipulan la acción que se sigue como consecuencia de la verificación de las condiciones de aplicación —por ejemplo: la consecuencia de sancionar, castigar, etc.—, los principios estipulan consecuencias que tienen el peso o valor de deberes o calificaciones deónticas prima facie, es decir, que se aplican en ausencia de otros principios que derroten al principio en cuestión.
Por otra parte, Atienza y Ruiz Manero, al igual que con las reglas, distinguen dos subcategorías entre los principios: principios en sentido estricto y principios como directrices o normas programáticas. Así, los principios en sentido estricto y las directrices tienen como función fundamental la de brindar la justificación subyacente a las reglas. De este modo, a la regla que dispone un límite máximo a la velocidad de circulación subyacería una directriz que le otorgaría justificación, según la cual «es valioso maximizar la seguridad en el tráfico». En definitiva, para Atienza