Derecho administrativo y teoría del Derecho. Horacio-José Alonso-Vidal
Sevilla: Mergablum, 1998, p. 75.
3 Ibídem, p. 74.
4 Véase Peces-Barba, G., Introducción a la filosofía del derecho, Madrid: Debate, 1994, p. 161.
5 Véase Bobbio, N., «Naturaleza y función de la filosofía del derecho», ob. cit., p. 94.
6 Véase Hart, H. L. A., Problems of the Philosophy of Law, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford: Clarendon Press, 2001, p. 89.
7 Véase Atienza Rodríguez, M., El sentido del derecho, Barcelona: Ariel, 2001, p. 249.
8 En ningún caso pretendo señalar que esta aproximación a los problemas dogmáticos desde la teoría del derecho sea novedosa. Por el contrario, son múltiples los trabajos que han adoptado este mismo enfoque. Un claro ejemplo, y que ha constituido para mí una referencia fundamental, lo constituye la obra Ilícitos atípicos de Atienza y Ruiz Manero. En ese trabajo, los profesores de la Universidad de Alicante elaboran su teoría sobre los ilícitos atípicos —aquellos consistentes en la vulneración principios— en contraposición a los ilícitos típicos —aquellos consistentes en la vulneración de reglas— a partir de su teoría sobre los enunciados jurídicos, aplicando dicha teoría para la reconstrucción de figuras, tan reconocibles para cualquier jurista, como el abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder. Véase Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J., Ilícitos atípicos, Barcelona: Trotta, 2000.
9 Véase Bunge, M., Diccionario de filosofía, México D. F.: Siglo XXI, 2001, p. 15.
10 Véase Atienza Rodríguez, M., «Diez consejos para escribir un buen trabajo de dogmática», Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, n.º 3, octubre 1995, pp. 223-224.
11 He de señalar que con posterioridad a la lectura de la tesis doctoral en la que se basa este trabajo, tuvo lugar la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (el 2 de octubre de 2016). Esta disposición regula dos de las instituciones a las que se refiere este trabajo: la revisión de oficio de actos nulos y el silencio administrativo. No obstante, como dicha ley no altera sustancialmente el tratamiento que de estas instituciones hacía la regulación anterior, las posiciones doctrinales y pronunciamientos judiciales que se mencionan continuarían plenamente vigentes.
12 Véase Vilajosana, J. M., Identificación y justificación del Derecho, Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 18.
13 Ídem.
14 Véase Blackburn, S., Truth, Oxford: Oxford Readings in Philosophy series, 1999, pp. 11-12.
15 Véase Moreso, J.J., «Dos concepciones de la aplicación de las normas de derechos fundamentales», en F.J. Laporta, J.R. del Páramo y L. (eds), Constitución y derechos fundamentales”, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 493.
16 Véase Vilajosana, J. M., Identificación y justificación del Derecho, ob. cit., p. 20.
17 Véase Atienza, M., «Entrevista a Riccardo Guastini», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 27, 2004.
18 Véase Ruiz Manero, J., El legado del positivismo jurídico. Ocho ensayos sobre cinco autores positivistas: Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Eugenio Bulygin Luigi Ferrajoli, Riccardo Guastini, Lima-Bogotá: Palestra-Temis, 2014, pp. 30-31.
19 Véase Atienza Rodríguez, M., El Derecho como argumentación, Barcelona: Ariel, 2006, p. 55.
Capítulo I
REGLAS, RAZONES SUBYACENTES Y
DERROTABILIDAD
1. INTRODUCCIÓN
No existe una única aceptación compartida del concepto de derrotabilidad, sino que esta expresión se utiliza con diversos significados20. En este capítulo introductorio me voy a ocupar de una de las acepciones posibles, examinando el problema de la derrotabilidad de las reglas en función de sus razones subyacentes.
En primer lugar, describo dos conocidos modelos de razonamiento jurídico, los elaborados por Schauer y por Atienza-Ruiz Manero, basados ambos en la admisión de la existencia de tales razones subyacentes a las reglas. A continuación, expondré, asimismo, varios argumentos esgrimidos para impugnar la idea de razones subyacentes defendida por Schauer y por Atienza-Ruiz Manero. Finalmente, expondré mi propio criterio favorable a la utilización del concepto de razón o justificación subyacente como un mecanismo que nos permite una mejor comprensión de nuestras prácticas jurídicas.
En segundo lugar, trato el problema de la justificación de los juicios de derrotabilidad, analizando diversos criterios que se han propuesto al respecto.
En tercer lugar, defiendo la tesis consistente en que no todas las reglas serían igualmente derrotables en función del juego de las razones subyacentes, sosteniendo que las reglas cuyas justificaciones subyacentes son institucionales —a las que denomino intrínsecas al propio derecho— son más opacas que aquellas otras cuyas razones subyacentes son sustantivas —extrínsecas al derecho—.
En cuarto lugar, planteo, siguiendo a la escuela genovesa de la interpretación y, especialmente, a Guastini, que la determinación de las razones subyacentes a una regla es el resultado de una operación interpretativa, aunque ello no tiene por qué significar que dicha operación sea arbitraria por parte del intérprete.
Por último, abordo el recurrente problema de la conexión entre derecho y moral desde la perspectiva de las razones subyacentes. Mi posición al respecto es la siguiente: a pesar de algunas invitaciones recientes a abandonar el positivismo jurídico, la tesis clásica de la relación contingente entre derecho y moral sigue siendo aplicable, aun cuando reconozcamos la importancia de las justificaciones subyacentes en el razonamiento jurídico.
2. JUSTIFICACIONES SUBYACENTES A LAS REGLAS
2.1. El modelo de Schauer
Según Schauer21, cada regla tiene una justificación subyacente —también llamada su «razón»—, que es el fin que se pretende satisfacer con ella. Así, una característica propia de las reglas es que su formulación normativa —lo que prohíbe, ordena o permite la regla en cuestión— tiene autonomía semántica respecto a su justificación subyacente, esto es, normalmente no necesitamos recurrir a las razones subyacentes a estas prescripciones para atribuirles significado. Ello implica que, en muchos casos, puedan producirse fenómenos de sobre e infrainclusión de las formulaciones normativas con respecto a las consecuencias elegidas como relevantes por la regla. Por ejemplo, una regla de tráfico que prohíbe superar los 120 kilómetros por hora, y que posee como razón subyacente la seguridad de conductores y ciudadanos en general, será sobreincluyente en el caso de una ambulancia que necesita transportar a un herido a una velocidad superior a los 120 kilómetros por hora para que llegue vivo al hospital