Die Regulierung innovativer Finanzinstrumente. Thomas Weck
grundsätzlich auch dann verwendet, wenn Regelungen des U.S.-Rechts untersucht werden.
94 Siehe Hanten/Stump, RdF 2018, 189 (190f.) für einen Überblick zu den teilweise voneinander abweichenden Definitionen verschiedenen Rechtsakten des EU- und des deutschen Rechts. 95 Art. 4 Abs. 1 Nr. 15 i.V.m. Anhang I Abschnitt C der RL 2014/65/EU über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU (Markets in Financial Instruments Directive II – MiFID II), ABl. L 173 vom 12. Juni 2014, S. 349. Siehe ergänzend Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 RL 2014/65/EU i.V.m. Art. 5f. (zu Energiederivaten), Art. 7f. (zu sonstigen Derivaten), Art. 10 (Ausnahme für bestimmte Währungskontrakte) und 11 (Geldmarktinstrumente) der Delegierten VO 2017/565 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie, ABl. L 87 vom 31. März 2017, S. 1. 96 Z.B. Art. 4 Abs. 1 Nr. 17 i.V.m. Anhang I Abschnitt C der Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG und der Richtlinie 2000/12/EG und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG (Markets in Financial Instruments Directive – MiFID I), ABl. L 145 vom 30. April 2004, S. 1. 97 Lehmann, Finanzinstrumente, 1. Aufl. 2009, S. 292ff. 98 Sernetz (Fn. 8), S. 49; Clouth, Rechtsfragen der außerbörslichen Finanz-Derivate, 1. Aufl. 2001, S. 7. 99 Als dritte Gruppe werden häufig Swaps (vgl. Anhang I Abschn. C der RL 2014/65/EU) genannt. Diese stellen allerdings nur ein Kombinationsprodukt (von Festgeschäften) dar, neben der auch andere Kombinationen möglich sind (swaptions, forward swaps usw.). 100 Zu diesen Begriffen Lehmann (Fn. 97), S. 1ff.; speziell zum Begriff der Effekten auch Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechselgesetz, Scheckgesetz, Recht der kartengestützten Zahlungen, 23. Aufl. 2008, WPR Rz. 25; Bernau in: Derleder/Knops/Bamberger, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, Band 2, 3. Aufl. 2017, § 56 Rz. 10f. 101 BMF, Referentenentwurf eines Anlegerschutzverbesserungsgesetzes, ZBB 2004, 168. 102 Ähnlich z.B. Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Wertpapierprospektgesetz. 103 Lehmann (Fn. 97), S. 13. 104 Siehe z.B. §§ 232ff., 372, 675b, 702, 783, 1296, 1812 Abs. 1 S. 1 BGB. 105 Siehe z.B. §§ 93f., 253 Abs. 1, 264d, 266 Abs. 2, 271 Abs. 1 S. 2, 275 Abs. 2, 363, 369, 381f., 539 Abs. 3 HGB. 106 Siehe z.B. §§ 780f., 783, 793 BGB, § 363 HGB (zum Rechtsinhalt im Falle von Inhaber- und Orderpapieren) und Art. 1ff. WechselG, Art. 1ff. ScheckG (zu Wechseln und Schecks); ergänzend die Regelungen zu den Rechten an der Urkunde bei verbrieften Rechtstiteln (z.B. §§ 410, 952 BGB). 107 Abweichend nun § 2 Abs. 1 WpHG: „Wertpapiere im Sinne dieses Gesetzes sind, auch wenn keine Urkunden über sie ausgestellt sind, [...]“; zur Gesetzesgeschichte siehe Assmann in: Assmann/Schneider/Mülbert, Wertpapierhandelsrecht, 7. Aufl. 2019, Einleitung Rz. 1ff.; § 2 WpHG, Rz. 8; ferner Schäfer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 5. Aufl. 2016, § 1 KWG Rz. 277f. 108 Vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 14. Juni 2017, C-678/15 – Khorassani, ECLI:EU: C:2017:451, Rz. 23–26 (zur Auslegung des Begriffs „Wertpapierdienstleistung“). 109 Art. 2 Abs. 1 lit. a RL 2003/71/EG betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Prospektrichtlinie), ABl. L 345 vom 31. Dezember 2003, S. 64; Art. 1 Abs. 1 RL 2014/109/EG zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie), ABl. L 390 vom 31. Dezember 2004, S. 38 mit einem Weiterverweis in Art. 2 Abs. 1 lit. a auf Richtlinie 2004/39/EG; dazu siehe auch deren Art. 69. 110 Art. 4 Abs. 1 Nr. 44 i.V.m. Nr. 15 und Anhang 1 Abschn. C Nr. 1 der RL 2014/65/EU. 111 Art. 2 lit. a und Erwägungsgrund 10 der VO 2017/1129 über den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt zu veröffentlichen ist und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/71/EG, ABl. L 168 vom 30. Juni 2017, S. 12 (mit Verweis auf Art. 4 Abs. 1 Nr. 44 RL 2014/65/EU); zuvor Art. 2 Abs. 1 lit. a und Erwägungsgrund 12 der RL 2003/71/EG. 112 Vgl. die Ausnahmen in Art. 1 Abs. 2 VO 2017/1129 bzw. Art. 1 Abs. 2 RL 2003/71/EU. 113 Vgl. Erwägungsgrund 6 der RL 2014/109/EG, zu den Grundlagen der Richtlinie siehe auch Erwägungsgrund 9 mit Verweis auf Verordnung 1606/2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards, ABl. L 243 vom 11. September 2002, S. 1 (allerdings ohne eigene Wertpapierdefinition). 114 Siehe auch die Bezugnahmen in Art. 3 Nr. 16 VO 2015/2365, über die Transparenz von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und der Weiterverwendung sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, ABl. L 337 vom 23. Dezember 2015, S. 1; Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 VO 596/2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG, ABl. L 173 vom 12. Juni 2014, S. 1 und Art. 2 Nr. 1 RL 2014/57/EU über strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation (Marktmissbrauchsrichtlinie), ABl. L 173 vom 12. Juni 2014. 115 Vgl. Lehmann (Fn. 97), S. 298f. Siehe auch Anhang I Abschnitt C der RL 2014/65/EU im Vergleich mit Anhang I Abschnitt C der RL 2004/39/EG (neue Nennung von Emissionszertifikaten; Erweiterung um bestimmte Warenderivate); ferner Erwägungsgrund 11 der RL 2014/65/EU (MiFID II). 116 § 2(a)(1) des Securities Act (15 U.S.C. § 77b(a)(1)). 117 § 1ff. des Commodity Exchange Act (7 U.S.C. §§ 1ff.), siehe dort insb. § 4 (7 U.S.C. § 6). Zur Abgrenzung hat sich der sog. Howey-Test etabliert, wonach securities in Zweifelsfällen nach folgenden Kriterien zu bestimmen sind: (1) Anlage von Vermögenswerten, (2) Gewinnerwartung, (3) Anlage erfolgt in ein gemeinsames Unternehmen (common enterprise), (4) Erlöse werden durch einen Dritten generiert. Siehe SEC v. W.J. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946). Siehe auch Kalss/Ebner, EuZW 2019, 433 (434) und Tarbert, wie zitiert in: CFTC, Pressemitteilung 8051-19, 10. Oktober 2019, informativ zur Einordnung von Krypto-Werten (crypto assets) als securities bzw. commodities. 118 Vgl. § 18A(e) des Securities Exchange Act (15 U.S.C. § 78q-1(e)): Beendigung des Handels mit physischen Verbriefungsurkunden.
C. Herkömmliche Eigen- und Fremdkapitalinstrumente (Wertpapiere)
I. Merkmale und Arten
Eine Grundunterscheidung ist bei Finanzinstrumenten zwischen Eigen- und Fremdkapitalinstrumenten zu machen. Stille Beteiligungen/Genussrechte bilden eine hybride dritte Kategorie. Den betreffenden Finanzinstrumenten ist gemeinsam, dass sie einen Titel auf ein zugrunde liegendes Recht verbriefen, ohne dass die Risikostruktur dieses Rechtes verändert worden ist. Außerdem weisen sie bestimmte Merkmale hinsichtlich ihrer Übertragbarkeit