Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten. Holger Dahl
erfüllt ist, kann die weitere Prüfung unterbleiben.
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Da die Anwendungsschwelle den Sinn hat, die Belastung von Kleinunternehmen zu vermeiden, wäre es nur logisch, auch den Konzern zu berücksichtigen, wenn er insgesamt hinreichend groß ist, aber eben auch Kleinstgesellschaften hat.9
b) Wahlberechtigte Arbeitnehmer
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Die Frage, wer als wahlberechtigter Arbeitnehmer zu zählen ist, ist nach den normalen Regeln des BetrVG zu prüfen, also den §§ 5 und 7 BetrVG. Wie bei der Betriebsratswahl gehören leitende Angestellte nach Abs. 3 und Personen nach § 5 Abs. 2 (z.B. Geschäftsführer, Vorstände) nicht zu den Wahlberechtigten. Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Mutterschutz oder Elternzeit10 sind zu zählen, ebenso wie Aushilfen und Leiharbeitnehmer.11 Im Ausland beschäftigte Mitarbeiter des Unternehmens, die nur vorübergehend außerhalb des inländischen Betriebs beschäftigt werden, sowie diejenigen Arbeitnehmer, die außerhalb der eigentlichen Betriebsstätte auch im Ausland einen dem arbeitstechnischen Zweck des inländischen Betriebs untergeordneten Hilfszweck verfolgen, sind ebenfalls zu zählen (Stichwort Ausstrahlung12). Bei diesem Prüfungsschritt kommt es nicht darauf an, ob und wer von der Betriebsänderung letztlich betroffen ist. Das sieht man insbesondere bei den Leiharbeitnehmern, bei denen man trefflich streiten kann, ob bzw. in welchem Umfang sie im Interessenausgleich und/oder Sozialplan zu berücksichtigen sind.
c) Regelgröße
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Die Zahl der Wahlberechtigten ist nicht an einem bestimmten Stichtag zu zählen, sondern es ist die Regelgröße, also die, die „für das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend“13 ist, maßgebend. Spitzen und Täler bleiben außer Acht. Bei nur zeitweiliger Beschäftigung kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob diese normalerweise während des größten Teils eines Jahres, d.h. länger als sechs Monate erfolgt.14 Vorübergehende Vertretungen für abwesende, aber zu zählende Arbeitnehmer werden jedoch herausgerechnet. Das ist insbesondere bei Mutterschutz und Elternzeit relevant.15
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Erfolgt ein Personalabbau in einer Krisensituation schrittweise, dann bleibt § 111 BetrVG auch anwendbar, wenn bei Schritt zwei oder drei isoliert betrachtet die Mindestschwelle unterschritten wäre.16 Das gilt auch, wenn die Schritte nicht von vorneherein geplant sind. Erst wenn sich die Belegschaftsstärke konsolidiert, also verstetigt, ist die neue (im Fall von Personalabbau) niedrigere Zahl zugrunde zu legen. Wenn aber z.B. einer Betriebsstilllegung ein kontinuierlicher Abbau der Belegschaft in kurz aufeinander folgenden Schritten unmittelbar vorangegangen ist, kann dieser zwischenzeitliche Personalabbau für den Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke unbeachtlich sein.17
d) Rechtzeitige Existenz eines Betriebsrats
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Weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 111 BetrVG ist natürlich die Existenz eines Betriebsrats bzw. bei originärer Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG von diesem. Das klingt auf den ersten Blick banal, muss jedoch genauer betrachtet werden, wenn die Betriebsänderung in die Gründungsphase des Betriebsrats fällt.
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Nach noch verbreiteter Auffassung hat die Konstituierung des Betriebsrats erfolgt zu sein, bevor der abschließende Entschluss zur Betriebsänderung durch den Arbeitgeber gefasst wurde.18 In einem Urteil vom 18.11.200319 stellt das Bundesarbeitsgericht (BAG) trotz Bezug auf die vorgenannte Rechtsprechung nur mehr auf den Beginn der Betriebsänderung ab. Das wäre zumindest schon einmal handhabbarer, als auf einen Entschluss abzustellen, der für Außenstehende nie zeitlich prüfbar ist. Beiden Varianten ist jedoch entgegenzuhalten, dass das, sofern dies mit Vertrauensschutz für den Arbeitgeber begründet wird, argumentativ nicht Bestand haben kann.20 Das Gesetz will keine betriebsratslosen Betriebe und es ist jedem Arbeitgeber bekannt, dass er ab einer bestimmten Größe mit Mitbestimmungsrechten rechnen muss. Zumindest ab Beginn von Wahlvorbereitungen jedoch ist ein eventuelles Vertrauen auf Betriebsratslosigkeit nicht mehr zu rechtfertigen. Zudem geht die bisher herrschende Auffassung von einem zu statischen Begriff von Planung und Entscheidung aus. Umstrukturierungen sind heute prozesshaft angelegt. Es gibt in der Regel nicht mehr den einen Beschluss mit dem fertigen Plan. Zu Recht bejahte das LAG Köln daher zumindest den möglichen Abschluss eines Sozialplans auch nach Beginn der Betriebsänderung.21
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In den allermeisten Fällen dürften die vorgenannten Voraussetzungen schnell prüfbar und zu bejahen sein. Wie bereits oben erwähnt, beinhaltet die Bejahung der Grundvoraussetzungen des § 111 BetrVG noch keine Aussage zu der Frage, ob dann wirklich eine interessenausgleichs- und sozialplanpflichtige Betriebsänderung vorliegt und wer in welchem Ausmaß davon betroffen bzw. begünstigt ist.
2. Begriff der Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG
a) Allgemeine Vorbemerkung – Verhältnis von Satz 1 zu Satz 3
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Wie bereits zum Begriff des Betriebs enthält das Gesetz auch keine Definition des Begriffs der Betriebsänderung. § 111 Satz 1 BetrVG spricht zunächst lediglich von geplanten „Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können“. In Satz 3 folgt dann ein Katalog von Maßnahmen, die „als Betriebsänderungen im Sinne des S. 1 gelten“.
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Wichtig ist zunächst, das Verhältnis von Satz 1 zu Satz 3 zu bestimmen. Die zwischenzeitlich herrschende Auffassung erkennt richtigerweise an, dass, wenn es Katalogtatbestände gibt, welche als Betriebsänderungen im Sinne des allgemeinen Betriebsänderungsbegriffs gelten, diese Katalogtatbestände dann auch nicht abschließend sein können.22
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Das BAG spricht in einem Urteil vom 9.11.2010 von einer „beispielhaften“ Aufstellung von Tatbeständen, die als Betriebsänderung im Sinne des Satzes 1 gelten. Liegt einer der Tatbestände des § 111 Satz 3 BetrVG vor, sei auch nicht mehr zu prüfen, ob nachteilige Folgen für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zu erwarten sind. Diese werden in den dort genannten Fällen fingiert.23 Fingiert bedeutet, dass eine unwiderlegliche Vermutung der möglichen wesentlichen Nachteile besteht, selbst wenn die konkrete Betriebsänderung gar keine wesentlichen Nachteile für die Belegschaft oder wesentliche Teile davon erwarten lässt.24
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Das bedeutet im Umkehrschluss auch, dass es neben den Beispielen in Satz 3 noch mehr geben muss, nämlich eben allgemeine Betriebsänderungen nach Satz 1, die unter keinen der Katalogtatbestände fallen. Bei diesen ist dann aber die Frage zu beantworten, ob sie wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können.25 Das BAG hat lange Zeit die Frage offen gelassen, ob es mehr als die Fälle der Katalogtatbestände gibt, weil es im Konkreten nicht entscheidungserheblich war. Im Beschluss vom 22.3.2016 prüft es dann aber ausdrücklich die allgemeine Betriebsänderung nach vorherigem Verneinen des Vorliegens eines Katalogtatbestands.26
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Für die Prüfungsabfolge macht es angesichts des Vorgenannten Sinn, zunächst die Beispielsfälle bzw. Katalogtatbestände in Satz 3 zu prüfen und erst, wenn kein solcher bejaht werden kann, noch den allgemeinen Betriebsänderungsbegriff des Satz 1.
b) Katalogtatbestände des § 111 Satz 3 BetrVG
aa) Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen, § 111 Abs. 1 Satz 3 Ziff. 1 BetrVG
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