Manual sobre los aspectos legales de la regulación de los servicios públicos económicos. Ricardo Leyva-Flores
intervención pública en la economía, no tiene como objetivo corregir fallas del mercado, sino satisfacer los intereses privados.
– Teoría del espacio regulatorio: Baldwin (2012) explica la teoría del espacio regulatorio, planteada por Leigh Hancher y Michael Moran, señalando que el “espacio” se concibe como un conjunto de cuestiones, decisiones o políticas regulatorias (un “escenario regulatorio”) que involucra la interacción y la competencia entre varios intereses.
Esta teoría sostiene que la actividad de regulación es compartida entre actores públicos y privados. Los objetivos de la regulación serán determinados por la ubicación, el tiempo y la historia.
En la medida en que la actividad de regulación tiene amplios escenarios de aplicación, resulta razonable que existan múltiples teorías relacionados al objetivo de la regulación. Esto es consecuencia de que la actividad de regulación es variada y, dependiendo del caso en concreto, perseguirá determinado objetivo. Nosotros nos centraremos en analizar la actividad de regulación en los servicios públicos económicos, donde se busca corregir fallas de mercado. Para ello, la regulación tiene como primer objetivo la competencia y cuando esto no sea posible, la regulación tendrá como objetivo buscar simular la competencia de la forma más eficiente.
3.3. Régimen económico: economía social de mercado
La economía social de mercado es un modelo intermedio o una tercera vía alternativa que rompe la rigidez de los tradicionales modelos de economía de mercado, donde se privilegian los principios del liberalismo económico, típico de los Estados de corte liberal y de la economía planificada, aplicada en los Estados socialistas. La importancia cardinal de este modelo radica en que se trata de un sistema abierto, susceptible de realización en diversos modelos económicos (Álvarez Miranda, 2014).
En nuestra actual Constitución Política de 1993, el régimen económico de la economía social de mercado se establece en el artículo 58:
Artículo 58. Economía social de mercado
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 008-2003-AI/TC (caso Nesta Brero), ha señalado que la economía social de mercado debe ser entendida como un régimen social y económico en el que se encuentran presentes preeminentemente valores constitucionales como la libertad y el bienestar social. Asimismo, afirma que dicho modelo económico se caracteriza por tres elementos:
– Bienestar social: Lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
– Mercado libre: Supone el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro lado, el combate a los oligopolios y monopolios.
– Estado subsidiario y solidario: De tal manera que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
Con base en lo expuesto por el Tribunal Constitucional, el régimen de economía social de mercado se basa en el principio de la libre iniciativa privada y, en virtud a ello, se exige el cumplimiento de los principios de solidaridad y subsidiariedad por parte del Estado.
3.4. Principio de libre iniciativa privada
El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 00228-2009-PA/TC, explica que nuestro régimen económico constitucional se funda sobre el principio de la libre iniciativa privada; el cual no representa en la estructura del modelo solo un derecho económico subjetivo de los ciudadanos, sino un principio vertebrador del régimen económico que genera en el Estado, además de deberes de respeto y no intervención, obligaciones de protección, vigilancia, control y promoción del referido principio.
En términos de Landa Arroyo (2015), la iniciativa privada implica el ejercicio de una actividad empresarial con pleno respeto a los derechos fundamentales de terceros y bajo la normativa que regula la participación de los agentes económicos en el mercado, con el objeto de corregir las distorsiones que puedan afectar la libre competencia, proteger la salud y la seguridad ciudadanas.
El principio de libre iniciativa privada le exige al Estado que realice actividades de promoción de la inversión privada. Para ello, debe observarse que se han establecido específicos dispositivos constitucionales, en los cuales se desarrolle este principio. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 00228-2009-PA/TC, ha indicado que el principio de libre iniciativa privada se desarrolla en las siguientes normas constitucionales:
– El artículo 58 que establece que “la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país”.
– El artículo 59 que prescribe que “el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria”.
– El artículo 60 que dispone que “el Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa”.
– El artículo 61 que prescribe que “el Estado facilita y vigila la libre competencia”.
Hasta este punto es importante resaltar que respetar la libre iniciativa privada es un deber del Estado; siendo que tendrá el deber de regular la economía cuando existan razones fundadas, conforme se explicará a continuación.
3.5. Principio de solidaridad
El principio de solidaridad no cuenta con una positivización expresa en la Constitución Política del Perú; sin embargo, esto no ha sido óbice para que el Tribunal Constitucional interprete que una manifestación del principio de solidaridad se encuentra consagrado implícitamente en el artículo 43 de la Constitución, refiriéndose a la cláusula que reconoce al Estado peruano como un Estado social de derecho, según lo señalado por el fundamento 9 de la sentencia recaída en el Expediente N° 0004-2004-AI/TC.
En el marco del Estado social de derecho, la Constitución establece en su artículo 44, los deberes que el Estado está obligado a cumplir; nos referimos a defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y, promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
Respecto a la materialización del principio de solidaridad, traemos a colación lo expuesto por De Lucas (2005), quien sostiene que este principio se concretiza no solo en la presencia en los ordenamientos jurídicos positivos de deberes positivos (entre ellos, el deber mismo de solidaridad), sino, además, en la no menos clara existencia de normas y sanciones de contenido positivo que premian e incentivan determinadas conductas.
Es decir, el principio de solidaridad no solo involucra el deber por parte del Estado de cumplir con aquellos derechos fundamentales fundados en la solidaridad, sino también implica la participación activa de las personas. Bajo esta línea, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 2016-2004-AA/TC, ha precisado lo siguiente:
La solidaridad implica la creación de un nexo ético y común que vincula a quienes integran una sociedad política. Expresa una orientación normativa dirigida a la exaltación de los sentimientos que impulsan a los hombres a prestarse ayuda mutua, haciéndoles sentir que la sociedad no es algo externo, sino consustancial.
El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, a saber:
a) El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la consecución del fin común. Ello tiene que ver con la necesidad de verificar una pluralidad de conductas (cargos públicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo social.
b) El deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redistribuir