Delitos contra la administración publica (Título XV). Cesar Augusto Otálvaro Sánchez
de servidor público
En otro muy discutible pronunciamiento59, se reafirmó la condena por peculado por apropiación en favor de terceros y el tipo penal de enriquecimiento ilícito de servidor público, a través de los siguientes planteamientos: “(…) a través de la sanción por peculado se recrimina al ex juez (…) el haber colocado en manos de terceros –ex trabajadores de (…)–, de forma injustificada y trasgrediendo la normatividad legal, dineros pertenecientes al erario, concretamente en los procesos laborales tramitados en el despacho bajo su dirección, en los que actuaban como demandantes (…) y (…). Por el contrario, como lo refirió esta Corporación (…), en la actuación adelantada por el punible de enriquecimiento ilícito a (…), se le condenó por ese tipo penal, en coparticipación con su cónyuge, por presentar un incremento patrimonial no justificado por valor de trescientos ochenta millones de pesos, atendiendo a que:“…habría adquirido “con el producto de los dineros recibidos en forma ilegal” varios bienes, tales como una oficina ubicada en el Edificio (…), la cual figura a nombre de su esposa (…), un lote en (…), ubicada en el municipio de (..); una casa (…), (…), el establecimiento de comercio (…) que figura a nombre de su esposa y los dineros depositados en la (…).” .
Además de la sentencia aludida, y de otras anteriores60, se encuentra otro proveído61 donde la Corte advirtió: “la conclusión anterior proviene de las precisiones que, sobre este tema, ha hecho la sala de tiempo atrás, en el sentido de que la calidad de subsidiario del tipo penal de enriquecimiento ilícito no significa que ‘la conducta fuente’ no constituya delito, sino que –cosa muy diferente– de su naturaleza delictiva no exista prueba a la hora de fallar el proceso por el injustificado incremento patrimonial. De allí que la subsidiariedad del enriquecimiento ilícito no descarta que, una vez emitido el fallo condenatorio, no pueda investigarse y fallarse respecto de la ‘conducta fuente’, en caso de que surja prueba sobre su tipicidad. Lo anterior porque, insiste la Corte, la sentencia condenatoria por enriquecimiento ilícito no tiene la virtud de juzgar como atípico –con fuerza de cosa juzgada material– el comportamiento gracias al cual se produjo el incremento patrimonial”.
En los cotejos jurisprudenciales efectuados, para nuestra Corte, en estos casos no existe violación del non bis in ídem, porque nada impide que una vez se configure la prueba de un ‘delito fuente’ en la génesis del enriquecimiento ilícito, la misma persona sea investigada y sancionada por esa conducta62.
No obstante los reiterados pronunciamientos de la Corte, en favor del concurso entre el enriquecimiento ilícito y el delito fuente63 –es decir aquél que determina el incremento patrimonial injustificado–, incluso en aquellos casos en los que ambos punibles afecten el mismo bien jurídico, tal como tiene lugar con el lavado de activos o el cohecho64, la técnica utilizada por nuestro legislador al redactar el tipo penal del Artículo 412, a través de la expresión: “siempre que la conducta no constituya otro delito” no admite Interpretaciones en detrimento del principio de legalidad y, en consecuencia, si la conducta es constitutiva de otro delito, no se tipifica enriquecimiento ilícito, sino el otro ilícito.
2.1.6.5. El concurso efectivo de tipos penales con la falsedad documental
En varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado al respecto, motivo por el cual a ello nos remitimos. En providencia de abril 16 de 198565 se presentó el siguiente examen: “Como además de falsificar los documentos el procesado se apropió de dineros entregados en razón de procesos que cursaban en su despacho y sobre los cuales tenía él disponibilidad jurídica, incurrió también en el delito de peculado, en concurso con el de falsedad”.
En providencia de mayo 20 de 199366 la Corte Suprema de Justicia retomó el tema, en los siguientes términos: “En la apropiación de los dineros oficiales y en la adulteración documental para lograrla y encubrirla se presentan dos hechos naturalísticamente diversos con los cuales se afectan bienes jurídicos disímiles (la administración pública en el primero y la fe pública documental en el segundo), que ni por principios de consunción, subsidiariedad o especialidad resulta posible tenerlas como única infracción para efectos de su represión penal”.
2.1.7. Formas imperfectas
Ubicados en presencia de un delito de resultado, podemos decir, en principio, que admite la forma imperfecta de la tentativa. Y si decimos que ello opera tan sólo “en principio”, es porqué consideramos que en estas materias, no pueden ser asumidas posiciones radicales, por cuanto todo depende de si en cada caso concreto es posible deslindar los actos preparatorios de los actos de ejecución, para predicar de esos particulares comportamientos, su equivocidad o inequivocidad, y esto solo lo podremos elucidar además si tenemos claro el contenido de la voluntad del sujeto, porque ¿De qué otra manera se podría discernir por ejemplo que el apoderamiento de un computador por parte de un servidor público sea un acto de apropiación o de uso si no indagamos por el contenido de la voluntad?; ¿será pues el desplazamiento del bien, tentativa de peculado por apropiación o tentativa de peculado por uso?.
2.1.8. Peculado por apropiación en favor de terceros
En lo relacionado con el peculado por apropiación en favor de terceros67 se advierte que:
“Se configura: autorizando pagos con cargo al rubro de gastos reservados del D.A.S. por actividades que no correspondían a los fines de la entidad. Es evidente que la acusada actuó dolosamente en desmedro del patrimonio público y en beneficio de un tercero particular, disponiendo del uso indebido de los recursos de la entidad que ella dirigía para un fin ilegal. La disposición de los recursos públicos, concretamente del rubro de gastos reservados que era de donde se financiaban los pagos por información, era una función propia del Director del Departamento, pues era este funcionario y no otro el que determinaba en qué casos y por qué monto se pagaban las recompensas, así como hacer gastos reservados cuando las necesidades de la entidad lo impusieran. Esta función como ordenador del gasto para el director del DAS se encontraba prevista claramente en los Artículos 53 y 54 del Decreto 643 de 2004. (...) Al autorizar un pago que no correspondía a los fines de la entidad, permitió que un particular se apropiara indebidamente de los recursos públicos, a cambio de la información que esa persona suministró acerca de que YM podría verse inmersa en la comisión de conductas delictivas por sus presuntos nexos con el ELN, lo cual no correspondía con la verdad, pero principalmente porque el DAS no contaba con un motivo de inteligencia para realizar labores de ese tipo respecto de la exparlamentaria.
Es por lo anterior que a juicio de la Corte concurren a cabalidad todos los elementos del tipo penal de peculado por apropiación, en tanto la conducta fue cometida por una servidora pública quien en razón de sus funciones tenía el deber de administrar los recursos públicos que indebidamente se entregaron a un particular que se los apropió sin que existiera razón válida para que la procesada autorizara el pago del dinero al señalado periodista”.
2.1.9. Peculado por apropiación en favor de terceros, a través de contratos de prestación de servicios
A través de auto interlocutorio68, partiendo del carácter excepcionalísimo del contrato de prestación de servicios, se llegó a la conclusión de que cuando se acude a esta forma de contratación de forma indiscriminada y fuera de las situaciones establecidas en la ley se puede estar incurso en el tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros. En efecto, en esa oportunidad dijo la Corte:
“[…] En tales condiciones, si por mandato legal (art. 32 L. 80/93), la administración puede acudir al contrato de prestación de servicios únicamente en forma excepcional, cuando el personal de planta no pueda realizar la actividad o si su ejecución requiere de conocimientos especializados, los recursos públicos que se destinaron en contravención de esta preceptiva, para cancelar servicios no requeridos, le ocasionaron un detrimento al patrimonio del Estado, típico del punible de peculado por apropiación en favor de terceros, por el cual debe responder el sindicado en su condición de ordenador del gasto de la Cámara de Representantes, para la época de los hechos.
[…] Además, como ordenador del gasto, facultado para ejecutar el presupuesto asignado a la entidad, sabía