Delitos contra la administración publica (Título XV). Cesar Augusto Otálvaro Sánchez
Uso indebido que genera lesión o detrimento en bienes o recursos públicos.
En esta hipótesis el daño no está representado en el uso indebido per se, sino, precisamente, en el detrimento, disminución o pérdida de los bienes o los recursos públicos. Aquí cabrían algunos ejemplos, como el referido al daño producido a una maquinaria del Estado como consecuencia de su utilización en una forma proscrita por los manuales de uso, o eventos no tan fáciles, como podría ser el uso improductivo de recursos públicos, caso en el cual el daño no se da por la mera conducta indebida, sino por el detrimento que la indebida aplicación de los recursos produce en el patrimonio. Los bienes o los recursos dejan de ser útiles, esa pérdida de utilidad es un detrimento patrimonial susceptible de generar responsabilidad fiscal.
b) El uso indebido puede no generar un detrimento apreciable o significativo en los bienes o los recursos públicos, pero sí puede traer consigo un aprovechamiento patrimonial para el agente que usa indebidamente los bienes o los recursos del Estado.
En esta hipótesis cabría decir que, en estricto sentido, el daño está en el detrimento en los intereses patrimoniales del Estado que se deriva de su aprovechamiento indebido por terceros. No en el uso per se, sino en el aprovechamiento indebido. Tal sería, por ejemplo, el caso del uso sistemático y manifiestamente abusivo de recursos adquiridos a un costo fijo por el Estado, como los servicios de telefonía móvil celular o de acceso a Internet.
c) Finalmente, el uso indebido puede darse en situaciones que ni generen un detrimento apreciable en los bienes o en los recursos del Estado ni produzcan una afectación de sus intereses patrimoniales por el aprovechamiento indebido de tales bienes o recursos.
Tal sería el caso de la destinación de los recursos del Estado a fines oficiales distintos de aquel para el que estaban presupuestados, o cuando el uso indebido consiste en una mera infracción de reglamentos, órdenes o directivas, pero sin lesión ni aprovechamiento privado de los recursos públicos.
Dentro de la categorización antes reseñada, debemos entender que el ámbito de acción del “uso indebido” en materia de peculado por uso se ubica en aquellos casos, que aunque no sean representativos de un detrimento apreciable o significativo en los bienes o recursos públicos, conllevan un aprovechamiento patrimonial para el agente que usa indebidamente los bienes o los recursos del Estado, puesto que precisamente el perjuicio económicamente cuantificable se encuentra en el aprovechamiento particular de los bienes, que están orientados a la satisfacción de fines de interés general.
Nótese cómo para efectos penales el uso indebido es sinónimo de aprovechamiento indebido y, bajo esta perspectiva, es que adquiere sentido no solamente el postulado de lesividad, en términos de “Afectación real o potencial de los bienes a cargo del Estado”, sino también el instituto del reintegro, puesto que si el Artículo 401 permite reducir de manera significativa la pena cuando hay restitución, es precisamente porque exige perjuicio, y por ende daño económicamente cuantificable, que en este caso opera a la manera de lucro cesante.
En otros términos dicho, de sostenerse que el solo uso indebido realiza el tipo penal, se estaría haciendo inaplicable para este caso la atenuante del Artículo 401 ya comentada, además de estarse fundamentando la antijuridicidad en una concepción meramente formal de la misma, en detrimento del postulado de lesividad consagrado en el Artículo 11 del Código Penal, desconociendo de contera el principio de legalidad porque, tal y como se advierte en el salvamento de voto efectuado por el Doctor Jaime Araújo Rentería a la sentencia C-340 del 9 de mayo de 2007, “El uso indebido no siempre genera responsabilidad, pues bien podría no haber un daño patrimonial. A mi juicio, el elemento del uso indebido, así como la exigencia de la inequidad sobran y generan el riesgo de la indeterminación. (…) Por tanto, me permito reiterar una vez más mi posición jurídica sostenida respecto del principio de legalidad en materia de responsabilidad, bien se trate de responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal, esta última en el caso que nos ocupa, en el sentido de insistir en que en el Estado de Derecho cualquier conducta que dé lugar a responsabilidad debe estar definida previa, clara y expresamente con elementos objetivos”.
Además de que con una posición diferente se estaría partiendo únicamente de la sola infracción al deber funcional, creando confusión entre el injusto penal76 y el injusto disciplinario, puesto que mientras que la lesividad en materia penal exige por obra del Artículo 11 del Código Penal “la lesión o efectiva puesta en peligro del bien jurídico”, la ilicitud sustancial en el ámbito disciplinario, por obra del Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se agota en la “afectación del deber funcional sin justificación alguna”77.
2.2.2.2. La lesión o el daño
De otra parte, la consumación de la comentada figura delictiva requiere de la producción de un resultado externo independiente de la conducta; así mismo, se trata de un delito de daño o de lesión, ya que el momento consumativo coincide con la efectiva lesión al interés jurídicamente tutelado.
Bajo la actual reformulación del postulado de lesividad no es admisible que pueda existir peculado sin daño, concretado en el detrimento patrimonial derivado de la no utilización del bien por parte de la entidad pública, en términos de daño material, que se concreta en el lucro cesante, aunque eventualmente puede darse un daño emergente. Piénsese por ejemplo en quien usa en su propio beneficio el tractor de la entidad pública, llevando a alquilar otro para no entorpecer la labor desarrollada. La tesis que acá planteamos encuentra su fundamento jurisprudencial desde el auto de la Corte Suprema de Justicia de fecha 4 de diciembre de 1.976, con ponencia del doctor Álvaro Luna Gómez, cuando iteró: “el perjuicio es uno de los elementos de la infracción, de tal manera que si éste es inexistente, debe proferirse decisión favorable al agente cualificado”.
Debe tratarse pues de un daño o perjuicio de alguna entidad, por manera que los usos indebidos que ocasionan un daño económico exiguo, sin relevancia lesiva para la administración pública, deben estar exentos de reproche, conforme al principio de insignificancia, con asidero en el Artículo 250 de la Constitución de 1991, desarrollado en los numerales 1, 9, 10, 11 y 13 del Artículo 324 de la Ley 906 de 2004.
Nuestra Corte Suprema de Justicia78 se pronunció señalando que esta figura delictual se consumaba aunque no se causara daño, con fundamento en el superado concepto de la antijuridicidad o lesividad meramente formal79 que pugna en este momento legislativo, además con los postulados de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, máxime si se tiene en cuenta la fórmula del Artículo 11 del Código Penal, ya comentado80. De tal estado de cosas dan testimonio incluso decisiones proferidas81 con posterioridad a la expedición de la Ley 599 de 2000, en cuanto allí se insiste en que: “…el delito de peculado por uso no depende del menoscabo o deterioro de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, criterio reiterado y consolidado por la jurisprudencia de esta Sala que se halla, entre otros, en los siguientes pronunciamientos que por supuesto incluyen el que le ha servido de referente al actor”.
Los argumentos esgrimidos por nuestro máximo tribunal de justicia a lo sumo se adecuarían a la lesividad propia de la falta disciplinaria consagrada en el Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que dispone: “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.
De la mano del postulado de lesividad compartimos los planteamientos del profesor Jesús Bernal Pinzón82, con apoyo en autores como Alfredo de Marsico, Nelson Hungría, Sebastián Soler y Filippo Grispigni en el sentido de que no hay “la menor duda de que para la subsistencia del peculado es indispensable la producción de un daño en el patrimonio de la administración pública”.
2.2.2.3. Diferentes hipótesis delictivas que involucran el uso indebido
En consecuencia, cabe anotar de conformidad con lo expuesto, en primer lugar, que en tratándose de un uso indebido que da lugar a extravío, perdida o daño de los bienes del Estado provenientes de una falta al deber objetivo de cuidado nos encontramos, acorde con el principio de especialidad, frente a una hipótesis de peculado culposo, y en segundo lugar, que cuando el uso indebido consiste en destinar recursos del Estado a fines oficiales