Delitos contra la administración publica (Título XV). Cesar Augusto Otálvaro Sánchez
públicos, podríamos estar frente a una hipótesis delictiva de peculado por aplicación oficial diferente, siempre y cuando se afecte la inversión social, los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores o el sistema de seguridad social integral.
2.2.2.4. Objeto jurídico
El presupuesto de la norma viene dado por la exigencia de que los servidores públicos usen legalmente los bienes que por razón de sus funciones tengan, administren o custodien, de donde se colige que lo que persigue la norma en estudio es “evitar que esos bienes” dejen de servir a la administración por servir a fines particulares.
2.2.2.5. Objeto material
Desde el punto de vista material, puede decirse que la conducta ejecutiva propia de esta forma de infracción a la ley penal puede recaer sobre bienes que, de manera real o funcional, sean del Estado, lo cual puede darse en relación con bienes muebles o inmuebles, y sobre cosas fungibles o no fungibles83. En cuanto a las cosas fungibles, como sucede con el dinero, se ha considerado por vía general que no puede ser objeto material de peculado por uso, sino de peculado por apropiación, puesto que su uso implicaría imposibilidad de devolverlos, pero en casos excepcionales debe admitirse, cuando se demuestra el ánimo de restitución.
Nuestra Corte Suprema de Justicia en providencia del 10 de abril de 1985, con ponencia del doctor Antonio Vicente Arenas, admitió que cuando el objeto material era dinero la conducta debería catalogarse de peculado por apropiación, lo que se ratificó en auto del 27 de enero de 1987 con ponencia del doctor Gustavo Gómez Velásquez.
En este aspecto compartimos la posición de Cancino Moreno84, en cuanto se sostiene que el dinero puede ser objeto material del peculado por uso indebido cuando aparezca probado el ánimo de restitución, al respecto acota el tratadista citado:
“A pesar de que el dinero se considere bien fungible en otras materias las consecuencias en el campo del uso para los efectos del delito de peculado no se dan, pues el caso típico o más representativo del peculado por uso se presenta precisamente con el préstamo indebido de los dineros del Estado. Lo importante es que se establezca que existió el propósito claro de devolverlos. Cuando se dice que debe haber claridad en el propósito hacemos referencia al hecho de que el funcionario judicial deberá contar con claros elementos de prueba que permitan hacer la diferencia, y no puede conformarse con una afirmación no respaldada, según la cual se pensaba regresar el bien; tampoco puede tratarse de una devolución condicionada; por ejemplo, a que se devolvería el bien al momento de recibir una herencia”.
2.2.3. Tentativa
Esta modalidad de peculado se consuma cuando el beneficio del sujeto agente produce paralelamente una lesión de alguna entidad y de contenido patrimonial a la administración pública, por cuanto existen usos indebidos que no implican la disminución del bien jurídico, en cuanto a su normal funcionamiento, o porque el daño es tan irrelevante que no se hace necesario acudir al derecho penal, debido a que el bien jurídico permanece incólume, lo que denota la inexistencia del objeto jurídico. Al no poderse fraccionar el iter criminis, y al confundirse los actos ejecutivos con los de consumación, no es posible predicar la posibilidad del conato o de la tentativa85.
2.2.4. Concurso de tipos penales
En esta sede se examina si es procedente hablar de concurso de esta particular figura delictiva con el peculado por apropiación, con el peculado culposo, y con la intervención en política.
2.2.4.1. Con el peculado por apropiación
El Peculado por Uso presenta una diferencia básica con el Peculado por Apropiación, pues es evidente que en el primero existe el propósito de reintegrar el bien, es decir, de imprimirle una razonable temporalidad, mientras que en el de apropiación no hay intención de reintegro, lo que por contradicción en los términos torna de imposible aplicación el concurso de conductas punibles.
2.2.4.2. Con el peculado culposo
Estimamos que no es procedente predicar concurso entre peculado por uso y el peculado culposo por cuanto la estructura de la conducta es antitética en su aspecto subjetivo y las diferentes hipótesis que se pueden presentar estarían enmarcadas dentro del denominado concurso aparente de tipos penales, aplicando las reglas de la especialidad, consunción, subsidiaridad, pero especialmente dentro del postulado de la alternatividad según el cual cuando dos tipos penales se presentan como paralelos o excluyentes por contener elementos incompatibles entre sí, se repelen mutuamente, y se debe aplicar aquel de los dos que cobije plenamente el hecho, para entender que se trataría únicamente de un peculado culposo86.
2.2.4.3. Concurso efectivo
Una hipótesis de estas se presentaría, por ejemplo, cuando además de utilizar indebidamente los bienes oficiales que le han sido encomendados, el servidor público incurre en una Intervención en Política, en la forma prevista en el Artículo 422 del Código Penal, evento en el cual habría de sancionarse tal comportamiento de conformidad con las previsiones normativas contempladas en el Artículo 31 del mismo Código Penal: sería el caso del alcalde que emplea los carros del municipio para traer a la cabecera municipal a los potenciales electores de su partido (Peculado por Uso), y una vez reunidos ellos en la plaza pública, toma la palabra para practicar arengas de corte político a favor suyo o de uno de sus copartidarios (Intervención en Política).
2.3. Peculado por aplicación oficial diferente
En lo referente a esta descripción comportamental, dispone el Artículo 399 del Código Penal:
“El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”.
2.3.1. Regulación en el Código Penal de 1980 y diferencias con la regulación actual
En relación con el Código Penal de 198087 se conserva la misma estructura típica del anterior Artículo 136, con la diferencia de que en la nueva codificación solamente se da éste tipo cuando las conductas allí descritas se realicen en perjuicio de la inversión social o de los salarios y las prestaciones sociales de los servidores públicos o en perjuicio del sistema de seguridad social integral88, lo que significa la despenalización de la aplicación oficial diferente cuando falta este particular componente de lesividad.
Esta estructura típica fue presentada en la exposición de motivos del actual Código Penal en los siguientes términos: “Se incluyó como requisito, sin el cual no resulta procedente realizar el proceso de adecuación típica, el que la aplicación oficial diferente se realice en perjuicio de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores, con el fin de evitar que comportamientos como los descritos en la disposición que se ejecutan a favor de la comunidad, sean sancionados penalmente. Se desarrolla el Artículo 11 del proyecto: principio de antijuridicidad material.”89.
La proyectada norma fue objetada90 por inconveniencia por el Gobierno Nacional, solicitando retornar a la estructura típica advertida en el Código Penal de 1980. Tal objeción no fue aceptada91 con el argumento de que al tratarse de proteger el presupuesto Nacional la conducta que se tipifica debe producir un daño, pues de lo contrario se trataría de una mera contradicción con el derecho.
Por lo tanto, no basta ahora con comprobar la destinación oficial diferente de los recaudos públicos, el compromiso de sumas superiores a las fijadas en el presupuesto o el invertir o utilizarlas en una forma no prevista en el mismo, en cuanto es necesario