Disrupción tecnológica, transformación y sociedad . Группа авторов
hace un recuento del marco normativo e institucional del sistema de compras públicas en Colombia, y la forma en que opera, indicando que si bien el origen del sistema se funda en la Constitución de 1991 y en la Ley 80 de 1993, las normas fundantes en ese tema se resumen en cinco, a saber:
… la Ley de comercio electrónico (1999), la Ley de transparencia en la contratación con recursos públicos (2007), el Decreto que creó la Agencia Nacional de Contratación Pública (2011), la Ley antitrámites (2012) y el Decreto único reglamentario del Sector de Planeación Nacional (2015) (Lozano Villegas, 2020).
A continuación Lozano Villegas analiza la relación de las tecnologías blockchain, Big Data e inteligencia artificial con la compra pública, destacando las ventajas y riesgos que supondría su inclusión en los trámites; al respecto resalta: i) las ventajas de la tecnología Big Data para fomentar el análisis de la información y la toma eficiente de decisiones de la Administración; ii) la protección de la blockchain para los procesos de contratación, y iii) la inteligencia artificial y sus facilidades para simplificar y mejorar la gestión de la contratación pública.
A manera de conclusión el autor destaca que, más allá de las facilidades que trae consigo la inclusión de estas tecnologías, es necesario tener en cuenta que su implementación genera riesgos que pueden llegar a afectar valores constitucionales, derechos fundamentales y principios de la contratación estatal.
La tercera sección está dedicada al estudio detallado de los smart contracts, o contratos inteligentes, a la luz del derecho colombiano. Los escritos de esta sección abordan de manera crítica los principales retos jurídicos, y las ventajas y desventajas de la tecnología blockchain o “cadena de bloques” en las diferentes áreas del derecho, para lo cual analizan las definiciones, los avances y los desarrollos impulsados por esta tecnología en diversos sectores sociales, económicos, logísticos y culturales, y que permiten una gestión más segura y transparente de las transacciones, los datos u otro tipo de información desde redes centralizadas que conservan la integridad del registro.
En el capítulo “Smart contracts: hacia un nuevo liberalismo contractual”, Daniel Monroy expone las razones por las cuales considera que los smart contracts representan un avance para la concepción liberal del derecho contractual, que él denomina “Derecho de contratos 3.0”, y se aproxima a las concepciones clásicas del derecho de contratos aportadas por la doctrina jurídica civilista, analizando su origen y evolución hasta llegar a la noción de libertad contractual. Seguidamente define los smart contracts y explicado los debates en torno a las problemáticas que se desprenden de esta tecnología, sus ventajas y desventajas. Por último, el autor advierte una eventual “nueva crisis” de la teoría contractual, argumentando que los contratos inteligentes serían el primer paso para concebir una libertad contractual sin precedentes.
A partir de lo anterior concluye abriendo nuevamente el debate respecto de la doctrina jurídica civilista, destacando las ventajas y desventajas de la tecnología blockchain y los contratos inteligentes, y señalando que no todas las desventajas de la blockchain dependen del entorno social y cultural sino también de aspectos relacionados con su perfeccionamiento.
En el mismo sentido, en el capítulo “Smart contracts y arquitectura del contrato: reflexiones desde el derecho contractual”, Javier Rodríguez Olmos evalúa la tendencia de los nuevos contratos inteligentes a la luz de las concepciones clásicas del derecho contractual, para lo cual inicialmente plantea un contexto establecido desde un enfoque histórico centrado en la construcción del contrato a partir de la tercera y cuarta revoluciones industriales, y puntualiza que esa categoría de contrato no es estrictamente un contrato, destacando cinco realidades de esa nueva figura contractual, a saber: i) que el contrato legal inteligente se incrusta en una relación contractual más amplia; ii) que detrás del contrato legal inteligente hay un agente humano identificable; iii) que el contrato legal inteligente entra en conflicto con las vicisitudes que se pueden presentar durante la etapa de ejecución; iv) que el contrato legal inteligente introduce factores que pueden hacer más compleja su interpretación, y v) que en el contrato legal inteligente existe una dualidad en materia de la protección contractual del consumidor.
A modo de conclusión el autor señala que si bien el contrato inteligente se puede encasillar en los supuestos del contrato en sentido jurídico, es preciso diferenciar claramente entre contrato inteligente, contrato legal inteligente y la situación contractual más amplia en la que los dos se encuadran. De esa manera, Rodríguez Olmos pone de presente que este es un fenómeno llamado a ser limitado por los principios y reglas del derecho contractual que actúen en instancia de corrección ante las nuevas circunstancias sociales, económicas o tecnológicas que amenacen las garantías del contrato concebido tradicionalmente.
También María Elisa Camacho López aborda el dilema terminológico de los smart contracts, para lo cual presenta otra propuesta que permite entenderlos. Así, en el capítulo “Estudio de los contratos legales inteligentes y de sus normas aplicables en el ámbito del derecho del consumo en Colombia” difiere del planteamiento de Rodríguez Olmos al considerar que los contratos inteligentes no se pueden encasillar en una especie de contratos legales, pues estos son programas informáticos que tienen la capacidad de auto-ejecutar algunas prestaciones del contrato a través del uso de mensajes de datos, lo cual los asemeja a los contratos electrónicos. Sin embargo, coincide con la diferencia que hace el autor entre contratos inteligentes y contratos legales inteligentes.
Al respecto, la autora recuerda a Cutts (2019) para ilustrar la diferencia entre smart contracts y contratos electrónicos, señalando que “el quid de esa diferencia está en la capacidad de quitar el control operativo de las poderosas contrapartes e intermediarios” (Cutts, 2019: 50). Así, Camacho López aborda puntualmente los debates de los smart contracts desde las problemáticas que se presentan en el derecho del consumo, partiendo del supuesto de que a los contratos inteligentes que impliquen una relación de consumo les son aplicables: i) el derecho del consumo; ii) las normas aplicables a los contratos electrónicos, y iii) las normas de derecho privado.
Como consecuencia de ello plantea la importancia de aplicar las normas de protección al consumidor –lits. a) y e) del art. 50 de la Ley 1480 de 2011– a los contratos inteligentes, cuando versen sobre temas de comercio electrónico, y para ello, en virtud del artículo 47 de la ley previamente citada, propone implementar el derecho de retracto en esos contratos, lo cual constituye un aporte innovador. Para concluir, Camacho López expone las razones por las cuales considera que para regular el tema en particular no se requiere una nueva legislación, porque el derecho de consumo es lo suficientemente amplio. No obstante, propone regular el tema a partir de la modificación de la Ley 527 de 1999 de forma que contenga los conceptos relativos a ese tipo de contratos.
Resulta valioso el aporte de Adriana Lucía López al concebir una nueva dimensión estructural en materia contractual comercial inteligente (o autoejecutable) a partir de aspectos como la negociación del contrato, su elaboración y redacción, usando un lenguaje sencillo para que más personas puedan entenderlo y acceder a él e, inclusive, las innovadoras formas de ejecutarlo, que lo hacen más ágil y transparente, y automatizan las obligaciones contractuales.
En tal sentido, en el capítulo denominado “Reflexiones en torno a cómo las nuevas tecnologías van a transformar tanto el contrato comercial, como la labor y la mentalidad del abogado que trabaja con contratos comerciales”, López analiza la relación entre las nuevas tecnologías y el derecho contractual de naturaleza comercial, y aborda detalladamente las diferencias y similitudes entre la forma tradicional del contrato comercial tradicional y los contratos comerciales que utilizan la tecnología (contratos inteligentes y contratos autoejecutables).
La autora concluye con una reflexión respecto de la necesidad