Strafrecht Besonderer Teil. Teilband 1. Reinhart Maurach
erfasst. Diese Vorschrift wird jedoch hier im Rahmen der Straftaten gegen Familie und Jugend behandelt (s. Tlbd. 2, § 63 IV).
II. Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231)
Schrifttum:
Birkhahn, Teilnahme an einem Raufhandel nach Eintritt der schweren Folge?, MDR 62, 625; Eckert, Die nicht vorwerfbare Beteiligung an einer Schlägerei …, Diss. Potsdam 2002; Eisele, Zur Bedeutung des § 231 II StGB nach dem 6. StrRG, JR 01, 270 (dadurch überholt ZStW 110, 69); Hund, Beteiligung an einer Schlägerei – ein entbehrlicher Tatbestand?, Diss. Mainz 1988; Montenbruck, Zur „Beteiligung an einer Schlägerei“, JR 86, 138; Rönnau/Bröckers, Die obj. Strafbarkeitsbedingung im Rahmen des § 227 StGB, GA 95, 549; Saal, Die Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 StGB), Diss. Bochum, 2005; Stree, Beteiligung an einer Schlägerei – BGHSt. 16, 130, JuS 62, 93; Stree, Probleme des Schlägereitatbestandes, FS R.-Schmitt 1992, 215 (skurrile Probleme); ferner die oben §§ 8, 9 angeführten.
1. Wesen der Tat
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§ 231 ist hervorgegangen aus § 195 preuß. StGB 1851, der seinerseits die kasuistischen Tatbestände des ALR II, 20, §§ 171, 844–848 zusammenfasste. Vorläufer war Art. 148 PGO[1].
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Nach dem Grundsatz „mitgerauft, mitbestraft“[2] macht § 231 aus der Not eine Tugend. Bei einer folgenschweren Schlägerei scheitert die Bestrafung des Urhebers des verhängnisvollen Erfolges meist an Beweisschwierigkeiten: Unmöglichkeit einer Ermittlung schon des objektiven Verletzungstatbestandes. Möglich und kriminalpolitisch gerechtfertigt ist aber die Konstruktion als abstraktes Gefährdungsdelikt (vgl. AT § 20 III 3). Auch vom Schuldstrafrecht her ist diese Betrachtung einer Schuldvermutung bei Weitem vorzuziehen.
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Dem entspricht der Aufbau des Tatbestandes: findet eine Schlägerei oder ein gemeinschaftlicher Angriff statt und wird im Laufe der Auseinandersetzungen ein Mensch getötet oder schwer verletzt (§ 226), so ist jeder am Zusammenstoß Beteiligte „schon wegen seiner Beteiligung“ strafbar. Der Unrechtsgehalt der Tat liegt in der Beteiligung, sie allein verstößt gegen das Gefährdungsverbot. Die schwere Folge ist ausschließlich Bedingung der Strafbarkeit mit allen sich daran knüpfenden Folgen (BGH 33, 103).
Auch diese Konstruktion und Auslegung des Tatbestandes ist allerdings noch nicht völlig bedenkenfrei[3]. Nach Hirsch LK11 1 soll § 231 eine Vorsatz-Sorgfaltswidrigkeits-Kombination sein und Fahrlässigkeit hinsichtlich der schweren Folgen verlangen. Für Abschaffung wegen der Verleitung zu überhöhten Strafen Hund aaO S. 113 ff., 131. Der Bundesrat hat die im E 6. StrRG vorgesehene Abschaffung unter Hinweis auf Beweisschwierigkeiten gerade bei der aktuellen Gewaltkriminalität zurückgewiesen (BT-Dr 13/8587 S. 61).
Die Bedenken gegen den Tatbestand können allerdings kaum für die – in der Paragrafenüberschrift schamhaft verschwiegene und in der rechtspolitischen Diskussion oft außer Acht gelassene – Alternative des von mehreren gemachten Angriffs gelten, da hier bis auf seltenste Ausnahmen (s.u. Rn. 7) Mittäterschaft nach den §§ 226 bzw. 227, mindestens aber § 224 vorliegt, sämtliche mit höherem Strafrahmen. Dafür ist diese Alternative aber auch weitestgehend überflüssig (a.A. Saal aaO 25 ff.). Sie wird auch durch das Argument der Beweisnot (s.o. Rn. 4) nicht getragen. Die Beweisnot darf nicht zur ratio legis gemacht und ihr Fehlen daher nicht zur Einschränkung des Tatbestandes verwendet werden[4]. Die Alternative tritt hinter den genannten Vorschriften als subsidiär zurück (a.A. BGH 33, 104: Idealkonkurrenz).
Anmerkungen
Eingehend zur Geschichte Hund aaO S. 3 ff.
Diese typische Ausdrucksweise Maurachs (1. Aufl. 1956, S. 89) kann von einer geschichtsvergessenden jungen Generation nur noch einer BGH-Entscheidung von 1967 zugeschrieben werden (Eisele JR 01, 271).
Vgl. Bemman, Zur Frage der obj. Bedingungen der Strafbarkeit, 1957, 44; Schünemann GA 72, 77; AE BT Begr. Vor § 108; Lampe ZStW 83, 192 ff.; Rönnau/Bröckers JA 95, 549.
Unzutr. Günther JZ 85, 585 ff.
2. Der Tatbestand
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Eine Schlägerei verlangt einen wechselseitigen Austausch von Körperverletzungen unter mindestens 3 Personen[5]. Das Vorliegen einer Schlägerei wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass einer der Beteiligten schuldlos in sie hineingezogen wurde oder in Notwehr handelt, sofern er hierbei über bloße Schutzwehr hinausgeht[6]. Bedenklich ist es dagegen, das „tres faciunt collegium“ zu bejahen und das Vorliegen einer Schlägerei schon dann anzunehmen, wenn die Beteiligung des „Dritten Manns“ sich auf die gewaltsame Verhinderung echter Streitschlichtung beschränkt (so aber BGH 15, 369).
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Ein von mehreren gemachter Angriff verlangt mindestens zwei Personen und Einheitlichkeit von Handlung, Gegenstand und Willen, wenn auch nicht notwendig Mittäterschaft (BGH 2, 163; 31, 126). Wie auch sonst (s. z.B. § 316a, u. § 35 Rn. 49) genügt für den Angriff ein Abzielen auf einen fremden Körper[7].
Im Übrigen ist die Beteiligung zeitlich-örtlich zu verstehen, von den §§ 25–27, 28 Abs. 2 daher unabhängig. Der Täter braucht nicht selbst Körperverletzungen ausgeteilt zu haben (BGH GA 60, 213); es genügt – sofern überhaupt infolge der Beteiligung von drei Schlägern der Tatbestand des Raufhandels vorliegt – auch jede andere Gewalthandlung, so die gewaltsame Abhaltung von Friedensstiftern (insofern zutr. BGH 15, 369): Folgerichtig kommt – bei der Schlägerei – auch der Verletzte selbst als Täter in Betracht (BGH 33, 104). Notwendig ist aber ein Anschließen an die Schlägerei (BGH MDR 67, 683), nicht genügend ist daher ein „isolierter“ Zweikampf außerhalb der allgemeinen Schlägerei.
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Der subjektive Tatbestand verlangt Vorsatz: der Täter muss wissen (BGH 2, 163), dass es sich um einen von mehreren gemachten Angriff oder eine „Schlägerei“ handelt – dieses Merkmal ersetzt jedes Wissen um konkrete Gefährdung –, dass er sich an dieser im oben genannten Sinne „beteiligt“ und dass diese Beteiligung „nicht ohne eigenes Verschulden“ zustandegekommen ist. Eine Beziehung des Vorsatzes auf den schweren Erfolg ist – Bedingung der Strafbarkeit! – abzulehnen, vielfach nicht einmal begrifflich herzustellen.
Anmerkungen
Frank I; BGH 15, 369.
Frank I; BGH 15, 369.
BGH 33, 102; krit. Günther JZ 85, 586.
3. Der schwere Erfolg der Schlägerei oder des