Markenrecht. Jennifer Fraser
einer Bezeichnung ausgeglichen werden (GK/Teplitzky § 16 Rn 215), sondern auch eine ursprünglich fehlende namensmäßige Wirkung (vgl GK/Teplitzky § 16 Rn 221). Während sich der Erwerb der Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft durch Verkehrsgeltung bei Geschäftsabzeichen aus dem Gesetzeswortlaut ergibt (vgl Abs 2 S 2), ist der Erwerb namensmäßiger Identifizierungskraft durch Verkehrsgeltung im Hinblick auf Unterscheidungs- und Kennzeichnungskraft, auf namensmäßige Wirkung oder auf beides zusammen, bei den Schutzobjekten des Abs 2 S 1 Teil der von § 16 UWG aF überkommenen Rechtspraxis (Goldmann § 6 Rn 3). Bei der Ausfüllung des Begriffes der Verkehrsgeltung kann auch die Rspr zur früheren Ausstattung (vgl § 25 WZG aF, jetzt in § 4 Nr 2 als Benutzungsmarke geregelt) entspr herangezogen werden (von Gamm Kap 7 Rn 7).
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Ein Kennzeichen hat dann Verkehrsgeltung erlangt, wenn es innerhalb der beteiligten Verkehrskreise einen gewissen Bekanntheitsgrad aufweist (GK/Teplitzky § 16 Rn 216); regelmäßig reicht es aus, wenn die Verkehrsgeltung bei einem nicht unerheblichen Teil der Kennzeichenadressaten besteht (Goldmann § 6 Rn 7; BGH GRUR 1960, 83, 87 – Nährbier; BGH GRUR 1992, 329, 331 – AjS-Schriftenreihe). Diese unbestimmten Formulierungen machen deutlich, dass es sich bei der Verkehrsgeltung um einen relativen Begriff handelt, über den unter Zugrundelegung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden ist (BGH GRUR 1960, 83, 87 – Nährbier). Unter den „beteiligten Verkehrskreisen“ sind die Kennzeichenadressaten zu verstehen, die je nach Art der Unternehmensleistung, Absatzmöglichkeit und Zielgruppe der Werbemittel ganz verschieden sein können (von Gamm § 7 Rn 10; Goldmann § 6 Rn 50 ff). Kennzeichenadressaten sind in erster Linie die Abnehmer der Unternehmensleistungen, also neben den Zwischenhändlern vor allem die Endabnehmer (von Gamm § 7 Rn 10).
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Entscheidender Zeitpunkt für die Prüfung der Verkehrsgeltung ist die Ingebrauchnahme der gegnerischen Bezeichnung (BGH NJW 1956, 1557 f – Hausbücherei; BGH GRUR 1957, 426 f – Getränke-Industrie; BGH GRUR 1960, 83, 85 – Nährbier). Erst nachdem die Frage nach der Verkehrsgeltung einer Kennzeichnung zum Zeitpunkt der Entstehung des Gegnerzeichens positiv beantwortet ist, schließt sich die Prüfung an, ob diese Verkehrsgeltung auch noch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung fortbestand oder erloschen ist (BGH NJW 1956, 1557, 1558 – Hausbücherei; zum Wegfall der Verkehrsgeltung vgl Rn 74). Der zwischenzeitliche Verlust der Verkehrsgeltung ist unbeachtlich, wenn dieser durch die widerrechtliche Benutzung einer verwechselbaren Bezeichnung seitens des Verletzers bewirkt worden ist (BGH NJW 1958, 1777, 1778 – Deutsche Illustrierte). Die Frage, welchen Zeitraum ein Unternehmenskennzeichen benötigt, um Verkehrsgeltung zu erlangen, lässt sich nur am konkreten Fall beantworten. Handelt es sich bei der vom Unternehmen vertriebenen Ware um einen leicht absetzbaren Massenartikel, der, etwa über Werbemaßnahmen, auch den Zusammenhang mit dem Unternehmenskennzeichen herstellt, kann ein Kennzeichen schon innerhalb eines halben Jahres Verkehrsgeltung erlangen (BGH GRUR 1957, 426, 428 – Getränke-Industrie).
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Eine geringe originäre Kennzeichnungskraft kann niemals die absolute Schutzunfähigkeit eines Kennzeichens zur Folge haben (GK-Teplitzky § 16 Rn 237; Goldmann § 6 Rn 66). Hat sich ein Kennzeichen im Verkehr durchgesetzt, so kann dieser Zustand nicht nachträglich – etwa aus Gründen eines Freihaltebedürfnisses der anderen Marktteilnehmer – in Frage gestellt werden (BGH GRUR 1979, 470, 471 – RBB/RBT; anders noch die ältere Rspr in BGH GRUR 1953, 290, 291 – Fernsprechnummer; BGH GRUR 1957, 238 – Tabu I). Ist einem Kennzeichen Verkehrsgeltung zuzugestehen, sind Interessen der Mitbewerber an der Nutzung des Zeichens bei der Bemessung des Schutzumfanges und der Prüfung der rechtsverletzenden Ingebrauchnahme eines Gegnerzeichens mitzuberücksichtigen (GK-Teplitzky § 16 Rn 237; Goldmann § 6 Rn 68; BGH GRUR 1985, 461, 462 – Gefa/Gewa; BGH NJW-RR 1989, 808, 808 f – Maritim).
bb) Der notwendige Grad der Verkehrsgeltung
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Die Anforderungen an den Grad der Verkehrsgeltung, die grds verhältnismäßig niedrig zu veranschlagen sind, hängen von der dem Kennzeichen ursprünglich innewohnenden Unterscheidungs- und Kennzeichnungskraft sowie dem Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit ab (von Gamm Kap 7 Rn 7; Goldmann § 6 Rn 18, 31; GK/Teplitzky § 16 Rn 218 f). Je geringer die ursprüngliche Kennzeichnungskraft einer Bezeichnung und je höher das Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit, desto höher sind die Anforderungen an den Grad der Verkehrsgeltung (GK/Teplitzky § 16 Rn 218 f; BGH GRUR 1979, 470 f – RBB/RBT; BGH NJW-RR 1990, 1194 f – Schwarzer Krauser; BGH NJW-RR 1994, 1255 f – Schwarzwald-Sprudel; BGH NJW 1961, 1018, 1020 – Almglocke; zum Zusammenhang von (geringer) originärer Kennzeichnungskraft und Freihaltebedürfnis Goldmann § 5 Rn 6, 26, 29 ff; BGH GRUR 1960, 83, 87 – Nährbier).
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Unterscheidungskräftige Kennzeichen, an denen kein Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit besteht, können bereits ab einem Durchsetzungsgrad von 20–25 % Verkehrsgeltung beanspruchen (Goldmann § 6 Rn 82, 87; Ströbele/Hacker § 4 Rn 48; skeptisch gegenüber jeder zahlenmäßigen Festlegung von Graden der Verkehrsgeltung GK/Teplitzky § 16 Rn 217; BGH GRUR 1960, 83, 87 – Nährbier). Auch Marken und Werktitel, die ohne Zutun des Kennzeicheninhabers namensmäßige Wirkung erlangen können (vgl Rn 39), werden idR unterscheidungs- und kennzeichnungskräftig sein. Die relativ geringen Mindestanforderungen an die Verkehrsgeltung können bei der Bestimmung des Schutzumfanges der entspr Kennzeichnung wieder ausgeglichen werden (vgl Goldmann § 11 Rn 12 ff, 61 ff).
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Bei Kennzeichen, die aus bloß beschreibenden Angaben bestehen, ist das Freihaltebedürfnis der Mitbewerber in den meisten Fällen so groß, dass eine überwiegende Verkehrsgeltung zu fordern ist (BGH GRUR 1960, 83, 88 – Nährbier), die regelmäßig einen Durchsetzungsgrad von über 50 % voraussetzt (BGH NJW-RR 1990, 1194, 1195 – Schwarzer Krauser). Überwiegende Verkehrsgeltung kann auch bei Kennzeichen zu fordern sein, die sich aus solchen Bestandteilen zusammensetzen, die nur in beschränkter Anzahl zur Verfügung stehen und an denen der Verkehr daher ein erhöhtes Freihaltebedürfnis hat. Überwiegender Verkehrsgeltung bedürfen daher Farbkombinationen (BGH NJW-RR 1991, 1321 f – frei öl) oder Buchstaben- und Zahlenkombinationen (BGH GRUR 1979, 470 f – RBB/RBT). Bei einem bes starken Freihaltebedürfnis, etwa bei beschreibenden Angaben, die nur schwer ersetzbar sind und daher von den Mitwerbern dringend benötigt werden, kann eine nahezu einhellige Verkehrsgeltung zu fordern sein (BGH GRUR 1960, 83, 87 – Nährbier; BGH NJW-RR 1990, 1194, 1195 – Schwarzer Krauser), die idR einen Durchsetzungsgrad von deutlich über 70 % erfordert (Goldmann § 6 Rn 70).
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Das Freihaltebedürfnis der Mitbewerber kann jedoch niemals die absolute Schutzunfähigkeit eines Kennzeichens zur Folge haben (GK/Teplitzky § 16 Rn 237; Goldmann § 6 Rn 66–68). Hat sich ein Kennzeichen bei bestehendem Freihaltebedürfnis im Verkehr durchgesetzt, so kann dieser Zustand nicht nachträglich wieder aus Gründen des Freihaltebedürfnisses in Frage gestellt werden (BGH GRUR 1979, 470, 471 – RBB/RBT; anders noch die ältere Rspr in BGH GRUR 1953, 290, 291 – Fernsprechnummer; BGH GRUR 1957, 238 – Tabu I). Ist einem Kennzeichen Verkehrsgeltung zuzugestehen, sind Freihalteinteressen der Mitbewerber bei der Bemessung des Schutzumfanges und der Prüfung der rechtsverletzenden Ingebrauchnahme eines Gegnerzeichens zu berücksichtigen (GK/Teplitzky §