Markenrecht. Jennifer Fraser
Anmeldung ist nach § 10 Abs 1 MarkenV bei einer einfarbigen abstrakten Farbmarke ein Farbmuster beizufügen. Die Farbe ist mit der Nummer eines international anerkannten Farbklassifikationssystems zu bezeichnen. Bei einer aus mehreren Farben bestehenden abstrakten Farbmarke muss die Anmeldung nach Abs 2 zusätzlich zu den Erfordernissen nach Absatz 1 die systematische Anordnung enthalten, in der die betreffenden Farben in festgelegter und beständiger Weise verbunden sind. Eine grafische Darstellbarkeit dürfte nicht mehr allein durch die Angabe von bestimmten RAL-Nummern (BGH GRUR 1999, 491 – Farbmarke gelb/schwarz; Mitt 1999, 231, 232 – Farbmarke magenta/grau) oder die Einreichung von auf einem Beiblatt aufgeklebten farbigen Rechtecken (BGH GRUR 2002, 427 f – Farbmarke gelb/grün) gegeben sein. Die Bezeichnung der Farbe nach einem international anerkannten Kennzeichnungscode entspricht den Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit, nicht die Hinterlegung eines auf einem Blatt Papier aufgetragenen Farbstreifens (EuGH GRUR 2003, 604, 608 – Libertel; vgl auch BPatG MarkenR 2002, 31, 32 – Gold/Gelb). Praktisch geeignet ist der Vorschlag von Bölling – unter Bezug auf 2 Entsch des BPatG (GRUR 1999, 61, 63 – Aral/Blau I und BPatGE 40, 158, 166 – Aral/Blau II) –, im Rahmen einer Beschreibung neben der exakten Bezeichnug der Farbtöne auch erg Angaben zum quantitativen Verhältnis innerhalb der Kombination sowie zur Abfolge der Farben zu machen (MarkenR 2004, 384, 389). Dementsprechend hatte schon das BPatG eine Klarstellung gefordert, dh eine Beschreibung, wie der Anmelder und an welcher Stelle die Farbe – ganz oder tw – an bzw auf der Ware anbringen will (BPatG GRUR 2005, 585, 588 – Farbmarke gelb, vgl auch BPatG GRUR 2005, 1056 – Zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau; BPatG PAVIS PROMA – 24 W (pat) 186/04 – Feuerrot/Tieforange/Chromgelb; Weiher/Keser MarkenR 2005, 117, 122). So ist bei einer „violett-purpurfarben“ gefüllten rechteck-ähnlichen geometrischen Figur (Form eines „E“) bei feststehender Farbe das quantitative Verhältnis unbestimmt und eine grafische Darstellbarkeit nicht gegeben, wenn die bildliche Darstellung drei mögliche Erscheinungsforrnen zeigt (BPatG PAVIS PROMA 29 W (pat) 93/08; vgl auch EuGH GRUR 2007, 231, 233 – Durchsichtiger Auffangbehälter). Demgegenüber für grafisch darstellbar erachtet wurde das beanspruchte Schaltergehäuse, das farbig war. Die Anmelderin hatte durch Vorlage eines Schalterfotos, durch Angabe präziser Koordinaten des international anerkannten CIELAB-Farbsystems sowie durch Nachreichung eines Farbmusters im Beschwerdeverfahren konkretisiert, wie die Marke farbig beschaffen ist. Hierbei wurde auch berücksichtigt, dass die kleinste Baugröße von Schnappschaltern für die Verkehrstechnik und die Investitionsgüterindustrie eine sehr beschränkte Zahl von Waren darstelle. Aus dem in diesem Marktsegment verwendeten Farbspektrum falle die transparent grüne Farbe deutlich aus dem Rahmen und weiche zudem stark von der grünen Farbgebung ab, mit denen üblicherweise auf ökologische Tatbestände hingewiesen werde (BPatG PAVIS PROMA 30 W (pat) 78/09; vgl auch Kopacek/Kortge GRUR 2011, 274 mit weiteren Entscheidungen betr Farbmarken). Die als sonstige Markenform beanspruchte Anmeldung „schwarz, orange (Pantone021C) und Silber gebürstet (Pantone 877 C)“ ist durch das eingereichte Muster, die Bezeichnung der Farben und die Angabe der Farbverteilung eindeutig definiert und damit grafisch darstellbar (BPatG BeckRS 2016, 130490; Kortge/Mittenberger-Huber GRUR 2018, 460). Eine abstrakt-bestimmte Farbkombination liegt dann vor, wenn die Schnittstellen der Farben durch eine gerade Linie eindeutig definiert sind, ohne dass eine äußere figürliche Begrenzung erfolgt ist. Eine solche Farbkombination erfüllt die Voraussetzungen der grafischen Darstellbarkeit, wenn die Farben so angeordnet sind, dass die konkrete Anordnung in vorher festgelegter Weise verbunden sind, was dadurch bewirkt wird, dass die konkrete Anordnung aus der Beschreibung ersichtlich ist (BPatG GRUR-Prax 2018, 434 – Eintragungsfähigkeit abstrakt-bestimmter Farbkombinationen). Eine Beschreibung muss mit der Anmeldung eingereicht werden; eine nachträgliche Konkretisierung verstößt gegen den Grundsatz der Unveränderlichkeit der Marke, sofern es sich nicht um eine bloße Klarstellung handelt (BGH GRUR 2007, 55, 56 – Farbmarke gelb/grün II mit Anm Berlit GRUR 2007, 57 f; BPatG GRUR 2005, 1056 – Zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau). Bei einer konkreten Aufmachungsmarke ist nicht erforderlich, dass eine feste quantitative und räumliche Zuordnung der angegebenen Farben festgelegt wird; soweit die zur Definition herangezogenen Bauteile trotz variabler Anordnung und Größe typischer Weise eine im Kern homogene Wirkung entfalten, ist die Marke grafisch darstellbar (BPatG GRUR 2019, 403, 405 – Grün/Orange). Auch Hologramme, die unter verschiedenen Blickwinkeln und im Wesentlichen unabhängig von der Art der Lichtquelle nur eine geringe Anzahl verschiedener Lichtquellen erkennen lassen, können grafisch darstellbar sein, nicht aber, wenn bereits nach dem Einscannen die bes Farb- und Bewegungseffekte, die das Wesen der Anmeldemarke ausmachen, nicht mehr zu erkennen sind (BPatG MarkenR 2005, 292, 295). Will indes der Anmelder die beanspruchte Farbkombination lediglich als Aufmachung iSd früheren Ausstattungsbegriffs verwenden und nicht als abstrakte Farbmarke, sollte schon im Hinblick auf Risiken bei der rechtserhaltenden Benutzung einer abstrakten Farbmarke (vgl Ströbele GRUR 1999, 1047 f) eine Zeichnung, Abbildung oder Beschreibung eingereicht werden, aus der sich die konkrete Zuordnung der Farben zu der Ware bzw deren Teilen ergibt.
2. Klangmarke
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§ 8 Abs 1 in der seit 14.1.2019 geltenden Fassung gibt das Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit auf, wenngleich der Unterschied nur marginal sein dürfte. Nach der neuen Bestimmung ist Voraussetzung, dass das Zeichen geeignet sein muss, im Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und der allgemeine Verkehr den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können (Hacker GRUR 2019, 113, 114; Figge/Hörster MarkenR 2018, 509, 510; Bingerer MarkenR 2019, 145, 147). Wenn der Anmelder angibt, dass die Marke als Klangmarke eingetragen werden soll, so ist der Anmeldung eine Darstellung auf einem Datenträger oder eine grafische Darstellung der Klangmarke beizufügen. Die grafische Darstellung hat in einer üblichen Notenschrift zu erfolgen. Die Zahl der Fälle ist seit der Anfangszeit des Inkrafttretens des MarkenG stetig und quasi auf null zurückgegangen, weil die praktische Bedeutung letztlich fehlt. Bei Klangmarken, die bei der Anmeldung zwingend als solche zu benennen sind, ist die grafische Darstellbarkeit durch die Einreichung einer zweidimensionalen Wiedergabe in einer üblichen Notenschrift nicht mehr durch ein Sonagramm erfüllt (§ 11 MarkenV; vgl auch Schmidt MarkenR 2006, 245, 247 und 251; Schmitz GRUR 2007, 290; aA Hüttermann/Storz Mitt 2005, 156, 161 f; Hoffrichter-Daunicht GRUR 2007, 935 f). Probleme können sich ergeben, wenn grafische und klangliche Wiedergabe auf Datenträger nicht übereinstimmen (BPatG GRUR 1997, 60 – SWF-3-Nachrichten). Da der Schutzgegenstand maßgeblich durch die schriftliche Darstellung, also die Notenschrift bestimmt wird, bedarf es einer nachträglichen Anpassung der klanglichen Wiedergabeform (Hacker GRURInt 2004, 215, 221; Schmidt MarkenR 2006, 245, 247). Deshalb ist für die Bestimmung des Schutzgegenstands entscheidend auf die grafische und nicht die – allerdings hiermit klanglich identische – Wiedergabe abzustellen, wenngleich letztlich bei einem Vergleich zweier Hörmarken doch der klangliche Eindruck in praktischer Hinsicht maßgeblich ist (vgl Bender FS v Mühlendahl, S 157, 169; Schmidt MarkenR 2006, 245, 247; vgl auch Sieckmann WRP 2002, 491, 495), zumal grafische Darstellung und klangliche Wiedergabe auf Datenträger zwingend übereinstimmen müssen (vgl Fuchs-Wissemann MarkenR 1999, 186 f). Die für die Bestimmung des Anmeldetages maßgebliche Notenschrift muss Instrumentierung, Tempi, Tonart, Takte, ggf Gesangstext und Geschwindigkeit der Wiedergabe so detailliert angeben, dass der Wiedergabe in Notenschrift das geschützte Klangereignis konkret zu entnehmen ist und hierdurch eine klangliche Wiedergabe des klanglichen Inhalts ohne weiteres möglich wird (EuGH GRUR 2004, 54, 56 – Shield Mark).
3. Riechmarke (Geruchsmarke)
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Auch hier ist eine praktische Bedeutung kaum festzustellen. Die abstrakte Markenfähigkeit von Riechmarken wird nicht ernsthaft in Abrede gestellt (BPatG GRUR 2000, 1044, 1046 – Riechmarke; HABM WRP 1999, 681 – THE SMELL OF FRESH CUT GRASS). Fragen wirft aber insb die grafische Darstellbarkeit