Markenrecht. Jennifer Fraser
aufweist, der in seiner Bedeutung den inländischen Verkehrskreisen nicht geläufig ist, aber für den Im- und Export benötigt wird (BGH GRUR 1994, 366 – RIGIDITE II), zwar freihaltungsbedürftig, gleichwohl aber unterscheidungskräftig sein. Jede noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, die Eintragung zu rechtfertigen (BGH GRUR 2017, 1262 – Schokoladenstäbchen III). Da kein Zusammenhang mit den olympischen Spielen besteht, ist „OLYMPIA“ in Verbindung mit Waren der Klasse 9 nicht sachbezogen und daher unterscheidungskräftig (BPatG GRUR-Prax 2018, 467 – Eintragungsfähigkeit des Wort-/Bildzeichens „Olympia“). In den meisten Fällen werden sich allerdings die Schutzversagungsgründe des § 8 Abs 2 Nr 2 und § 8 Abs 2 Nr 1 überschneiden. Ist eine Angabe objektiv beschreibend, wird der Verkehr idR diesen beschreibenden Gehalt auch erkennen. Bedeutung kommt deshalb dem Gesichtspunkt der fehlenden Unterscheidungskraft insb in den Fällen zu, in denen es sich nicht um eine die Ware oder Dienstleistung unmittelbar beschreibende Angabe (bzw insoweit ein enger sachlicher Zusammenhang besteht) handelt, der Verkehr aber wegen der möglichen Verwendung in der Werbung als – nicht beschreibendes – Schlagwort hierin kein auf einen bestimmten Betrieb hinweisendes Kennzeichen sieht (BGH GRUR 2001, 735, 736 – Test it; BPatGE 39, 40 – Supreme; PAVIS PROMA 26 W (pat) 508/12 – Glücksgefühle).
3. Wechselbeziehung von Freihaltungsbedürfnis/Unterscheidungskraft
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Der BGH und auch das BPatG sind in der Vergangenheit von einer Wechselbeziehung zwischen Freihaltungsbedürfnis – auch Allgemeininteresse – und Unterscheidungskraft ausgegangen (BGH GRUR 1991, 136 – NEW MAN; BPatGE 26, 258 – UND). Dies hat insb Bedeutung in den Fällen, in denen es eine geteilte Verkehrsauffassung zu der Frage gibt, ob ein Zeichen oder eine Angabe beschreibenden bzw anpreisenden Charakter hat. Besteht ein Freihaltungsbedürfnis, so sind nach dieser Rspr strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen, so dass bereits ein geringer Teil, der in dem Zeichen kein Betriebskennzeichen sieht, zur Verneinung der Unterscheidungskraft ausreicht (BGH GRUR 1992, 514 – Olé).
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Diese Konstruktion eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen einem Freihaltungsbedürfnis der Allgemeinheit und der Unterscheidungskraft (vgl auch BPatG GRUR 2006, 591, 592 – GEORG-SIMON-OHM, wonach auch das Allgemeininteresse bei der Unterscheidungskraft zu berücksichtigen ist, und unten Rn 19; Sahr GRUR 2008, 461, 464) ist rechtsdogmatisch nicht zu rechtfertigen. Die Frage, ob eine Angabe objektiv beschreibend ist, ist für die Frage, wie der Verkehr subjektiv die fragliche Marke auffasst, ohne Bedeutung, so dass kein Grund für eine Wechselbeziehung besteht (BGH GRUR 2001, 1042, 1043 – REICH UND SCHÖN; WRP 2006, 1121, 1125 – FUSSBALL m Anm Berlit GRUR 2006, 858; vgl auch Raab MarkenR 2006, 522 ff; BGH GRUR 2000, 722, 723 – LOGO; GRUR 2001, 161 – Buchstabe „K“; WRP 2001, 690, 693 – Test it; aA EuGH GRUR 2004, 428 – Henkel; GRUR 2004, 674, 677 – Postkantoor; Hacker GRUR 2001, 630, 633; vgl auch Kur GRURInt 2004, 755, 761; Ströbele GRUR 2005, 93, 96 und FS Ullmann, S 425, 433). Demgegenüber prüft der EuGH auch bei der Frage der Unterscheidungskraft das Freihaltungsbedürfnis (EuGH GRUR 2000,722, 723 – LOGO, GRUR 2004, 674, 677 – Postkantoor).
1. Definition der Unterscheidungskraft
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Unterscheidungskraft iSv § 8 Abs 2 Nr 1 ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (BGH GRUR 1995, 408 f – PROTECH; GRUR 1999, 1093, 1094 – FOR YOU; GRUR 1999, 1089, 1091 – YES; WRP 2001, 692 f – Test it; GRUR 2010, 825, 826 – Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2010, 935 – Die Vision; Eisenführ FS Ullmann, S 175 ff). Hierbei ist grds von einem großzügigen Maßstab auszugehen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft ausreicht, um das Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 1 zu überwinden (amtl Begr zum RegE, Sonderheft BlPMZ 1994, 64; BGH GRUR 2010, 825, 826 – Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2009, 411 – STREETBALL; BGH GRUR 2009, 778, 779 – Willkommen im Leben;