Markenrecht. Jennifer Fraser
Mitbewerber monopolisiert werden dürfen (BGH GRUR 2004, 502, 504 f – Gabelstapler II; GRUR 2004, 506, 507 – Stabtaschenlampen II; GRUR 2006, 679, 682 – Porsche Boxster; BPatGE 38, 89, 92 – Ahornblatt; MarkenR 2005, 238, 240 – Gabelstapler III: Mitt 2005, 385 – Käseform II; Ströbele FS v Mühlendahl, S 235, 249).
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Ähnlich wie die Farbnamen, die der Verkehr zur Bezeichnung der äußeren Gestaltung von Waren benötigt (vgl BPatG Mitt 2002, 46 – Rot – LS), sind Anmeldungen von Farbmarken zurückzuweisen, wenn sie Farben enthalten, die der Wettbewerb als Hinweis auf die äußere farbige Gestaltung und damit Beschaffenheit der Waren benötigt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass trotz der objektiv bestehenden Farbenvielfalt das Erinnerungsvermögen der Verkehrskreise auf einige wenige Farben beschränkt ist (Sack WRP 2001, 1022, 1030). So wäre etwa für Textilien oder Automobile eine einzelne – auch ungewöhnliche – Farbe als Beschaffenheitsangabe freihaltungsbedürftig. Aber auch die Kombination von Farben ist bei einer branchenüblichen Verwendung derartiger Farbzusammenstellungen nach § 8 Abs 2 Nr 2 nicht schutzfähig (vgl BPatG GRUR 2000, 428, 431 – Farbmarke gelb/schwarz; HABM MarkenR 1999, 38 – Orange). Es kommt bei der Prüfung des Freihaltungsbedürfnisses nicht nur darauf an, die Verwendung der fraglichen oder ähnlichen Farbe generell in der Werbung nachzuweisen, sondern hierbei auch einen Bezug zu den im Warenverzeichnis enthaltenen Waren zu belegen (BGH WRP 2001, 1198, 1201 – Farbmarke violettfarben; GRUR 2002, 538 f – grün eingefärbte Prozessorengehäuse). Als Ausnahme zugelassen wurde „Transparent Grün“ für „Schnappschalter“, weil es sich um eine auf dem Markt sehr beschränkte Zahl von Waren handelt und „Transparent Grün“ unter die für diese Waren nicht üblichen Farben fällt (BPatG PAVIS PROMA 30 W (pat) 78/09; Kopacek/Kortge GRUR 2011, 274).
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Für Hörmarken können Laute freihaltungsbedürftig sein, die einen akustischen Hinweis auf die Beschaffenheit der Ware sind. So können Motorgeräusche die Leistungsstärke von Motoröl und Benzin beschreiben oder bei der Dienstleistung „Fernsehendung“, die die Übertragung eines Autorennens betrifft, eine Angabe über die Art der Sendung enthalten.
b) Bezeichnung der Menge (Zahlen)
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Unter Mengenangaben fallen insb Hinweise auf Anzahl oder Umfang von Produkten. Dies hat insb Bedeutung für Zahlen, die nach dem MarkenG nicht mehr einem generellen Freihaltungsbedürfnis wie unter Geltung des § 4 Abs 2 Nr 1 2. HS WZG unterliegen. Zahlen als Mengenangaben sind nur noch dann schutzunfähig nach § 8 Abs 2 Nr 2, wenn ein konkretes Bedürfnis der Mitbewerber an der Freihaltung feststellbar ist. Indes ist bei der Beurteilung des Freihaltungsbedürfnisses an Zahlen grds von einem strengeren Maßstab zulasten von Anmeldern auszugehen, da die beschränkte Anzahl unter anderem für Preis-, Mengen- und Maßangaben – uU auch für Typenangaben – benötigt wird (Teplitzky WRP 1999, 461). Demgemäß ist nicht unproblematisch, wenn der BGH gesonderte Nachweise für die Feststellung eines Freihaltungsbedürfnisses gefordert hat (BGH GRUR 2002, 970, 971 – Zahl „1“; Mitt 2002, 423 – Zahl „6“). Vielmehr besteht eine Vermutung für ein Freihaltungsbedürfnis an Grundzahlen (vgl BGH GRUR 2000, 608, 610 – ARD-1; vgl demgegenüber BGH Mitt 2002, 423 – Zahl „6“) und auch runden, insb für Preis- und Geldwertangaben benötigten Zahlen wie 10, 20, 50, 100, 500 und 1000 (EuGH GRURInt 20011; 400 – Zahl 1000; Fuchs-Wissemann MarkenR, 1999, 188). Fraglich ist allerdings, ob hierzu auch ausgeschriebene Zahlworte wie „Trio“ und „Fünfer“ gehören, die das BPatG als schutzunfähig zurückgewiesen hat (BPatG Mitt 1996, 250 – TRIO; BPatGE 38, 57 – FÜNFER; vgl auch OGH MarkenR 2001, 333, 335 – one). Indes hat der BGH in seiner „Fünfer“-Entsch die grds Schutzfähigkeit von „Fünfer“ nach dem MarkenG bejaht (BGH MarkenR 1999, 400 – FÜNFER), da es sich lediglich um die Abwandlung einer Zahlenangabe handele und derartige Abwandlungen von schutzunfähigen Bestandteilen grds eintragungsfähig seien. Bei „Vierfalt“ für „Schokoladenwaren“ ist das BPatG von der Schutzfähigkeit ausgegangen, weil es mehrerer Gedankenschritte bedürfe, um auf vier Varianten zu kommen (BPatG BeckRS 2017,129578). Die Schutzfähigkeit von Zahlen dürfte auch dann gegeben sein, wenn es sich um eine willkürliche Kombination mehrerer Zahlen handelt, weil diese sich nicht als Mengenangabe ernsthaft eignet, es sei denn, im Einzelfall sei der Nachweis einer beschreibenden Angabe zu führen (Fuchs-Wissemann MarkenR 1999, 183, 186).
c) Bestimmungsangaben
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Unter Bestimmungsangaben fallen insb Bezeichnungen des Verwendungszwecks und des Abnehmerkreises. So hat das BPatG die Bezeichnung „ASTHMA-BRAUSE“ für Arzneimittel als freihaltungsbedürftig zurückgewiesen (BPatGE 37, 194). Aber auch eine Angabe über die Abnehmer, an die sich die Waren insb richten, stellt eine freihaltungsbedürftige Bestimmungsangabe dar (BPatGE 5, 41 – Bambino). Indes wird die Bezeichnung einer von mehreren möglichen Benutzergruppen nur dann freihaltungsbedürftig sein, wenn die Waren oder Dienstleistungen bes Eigenschaften aufweisen, die gerade für diese Benutzergruppen von wesentlicher Bedeutung sein können. So ist „Eventmanager“ für ua „Werbung, Beratung bei der Präsentation auf Messen und Ausstellungen“, die Thema, Inhalt und Wesen der Tätigkeit eines Eventmanagers betreffen, als freihaltungsbedürftige Bestimmungsangabe von der Eintragung ausgeschlossen worden (BPatG PAVIS PROMA – 32 W (pat) 4/00 – EventManager). Auch Bezeichnungen wie „Segler-Rum“ (BPatGE 10, 117, 118) oder „Kinderwein“, die einen bestimmten Personenkreis ansprechen, dabei aber nicht iS einer andere Abnehmerkreise ausschließenden Bestimmungsangabe gedacht sind, unterliegen einem Freihaltungsbedürfnis (BPatG PAVIS PROMA 26 W (pat) 509/12 – Weltenbummlerin). Soweit das OLG Hamburg die Verwendung der Bezeichnung „für Kinder“ nach § 14 untersagt hat, beruhte der Unterlassungsanspruch auf der erst kraft Verkehrsdurchsetzung in das Register gelangten Marke „Kinder“ (OLG Hamburg GRUR 1996, 982; vgl aber BGH GRUR 2003, 1040 – Kinder I, der zu Recht von der Schutzunfähigkeit des der Wort-/Bildmarke zugrundeliegenden Wortes ausgeht; vgl auch BGH GRUR 2009, 954, 955 – Kinder III). Letztlich um eine Bestimmungsangabe handelt es sich auch bei Bezeichnungen von sportlichen Großereignissen wie „FUSSBALL WM 2006“, so dass hiermit der beschreibende Sachhinweis verbunden ist, dass die Waren und Dienstleistungen eine Sonderanfertigung, ein Sonderangebot oder eine notwendige oder zusätzliche Leistung aus Anlass dieses Ereignisses darstellen (BGH WRP 2006, 1121, 1125 – FUSSBALL WM 2006).
d) Bezeichnung des Wertes
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Unter Wertangaben fallen insb Hinweise wie „teuer“, „billig“ oder auch „echt“, da die Echtheit etwa von Goldschmuck oder Teppichen ein wertbestimmender Faktor ist. Aber auch allg Währungsbezeichnungen wie Dollar, – auch heute noch – Deutsche Mark – oder auch nur DM (BPatG BlPMZ 1992, 111 –LS – Deutsche Mark) – stellen Wertangaben dar. Dies gilt generell für Preisangaben, wie der BGH in der „VALUE“-Entsch ausgeführt hat; allerdings hat er ein Freihaltungsbedürfnis an dem englischen Wort für „Wert“ im Hinblick auf die Indizwirkung einer Voreintragung in Großbritannien verneint (BGH GRUR 1994, 730 – VALUE).
e) Geographische Herkunftsangaben
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Wie bereits bei der Abgrenzung des aktuellen und zukünftigen Freihaltungsbedürfnisses ausgeführt, hat die Rspr zunächst das Tatbestandsmerkmal