Markenrecht. Jennifer Fraser
Ausnutzung des guten Rufs der prominenten Person. In diesen Fällen wäre es geboten und auch mit dem summarischen Charakter des Eintragungsverfahrens vereinbar, wenn das DPMA zur Vermeidung eines Verstoßes ua gegen das sich aus § 12 BGB ergebende und das in Art 1 GG verankerte Persönlichkeitsrecht eine Zustimmung der Person der Zeitgeschichte von dem Anmelder anfordert; dies läge schon deshalb im öffentlichen Interesse, weil hierdurch Folgeprozesse vermieden würden (Boeckh GRUR 2001, 29, 36; vgl auch Winkler FS v Mühlendahl, S 279, 292; Steinbeck FS Bartenbach, S 467, 475). Dieses Zustimmungserfordernis erstreckt sich auch auf die Anmeldung von Namen bereits verstorbener Personen der Zeitgeschichte, nachdem der BGH nunmehr von der Vererblichkeit des vermögensrechtlichen Bestandteils des Persönlichkeitsrechts ausgeht, das entspr § 22 KUG 10 Jahre über den Tod hinaus wirken soll (BGH GRUR 2000, 709, 713 – Marlene Dietrich; vgl auch LG München GRUR-RR 2001, 163 – Marlene). Demgegenüber gehören schwierige Fragen der urheberrechtlichen Gemeinfreiheit nicht zu den ohne weitere Schwierigkeiten feststellbaren Verstößen und sind deshalb im markenrechtlichen Prüfungsverfahren nicht zu berücksichtigen (Osenberg GRUR 1996, 101, 103). Der Schutzzweck von § 8 Abs 2 Nr 13 erstreckt sich auch auf verwechselbare Abwandlungen (vgl BGH GRUR 2002, 540, 541 – OMEPRAZOK; WRP 2005, 99, 101 – Roximycin; GRUR 2005, 957, 958 – Champagner Bratbirne).
1. Nachahmung
97
Durch § 8 Abs 2 Nr 6–8 sollen nach dem Willen des Gesetzgebers Marken, die Staatswappen und sonstige Hoheitszeichen, amtliche Prüf- und Gewährzeichen und Wappen etc zwischenstaatlicher Organisationen identisch enthalten, von der Eintragung ausgeschlossen werden (amtl Begr, Sonderheft BlPMZ 1994, 65). Für die Fälle nicht identischer Abbildung gilt dagegen § 8 Abs 4 S 1, der Staatssymbole gegen Nachahmung schützt (BPatG MarkenR 2005, 279, 281 – D-Info). Anders als bei der Kollision von Marken nach § 9 ist nicht auf die Ähnlichkeit der abgewandelten Zeichen abzustellen, weil dies über das Schutzbedürfnis für diese bes Zeichenkategorie hinausginge. Der Begriff der Nachahmung knüpft an den in Art 6ter Abs 1 PVÜ enthaltenen Begriff der „Nachahmung im heraldischen Sinn“ an (amtl Begr, Sonderheft BlPMZ 1994, 65). Deshalb wird darauf abzustellen sein, ob die nachgeahmte Form auf den Verkehr wegen einer geringfügigen Abwandlung wie das Zeichen selbst wirkt (vgl HABM GRUR 2002, 620, 621 – Bildmarke ECA; BPatG Mitt 2012, 86, 87 – Euro Leergut). Ist die Abwandlung nicht ohne weiteres als solche erkennbar, ist eine Nachahmung zu verneinen (Ströbele/Hacker/Thiering/Ströbele § 8 Rn 854; BPatG PAVIS PROMA 29 W (pat) 85/94 – EUROKAPITAL AKTIENGESELLSCHAFT). Nach ihrem Sinn und Zweck wird das Eintragungsverbot nicht erstreckt auf die Bundesfarben, die als solche keine Hoheitszeichen sind (BPatG MarkenR 2005, 279, 282). Aus der Anmeldung von mehreren konturlosen Farben innerhalb einer Marke darf nicht geschlossen werden, dass die Verwendung in Form einer Nationalflagge erfolgen wird (BPatG BlPMZ 2013, 33 – RTL-Farbmarke Rot-Gelb-Blau). Auch wenn die Schweizer Flagge ein „Weißes Kreuz auf rotem Grund“ zeigt, stellt eine Farbgebung in Schwarz-Weiß eine Nachahmung dar (BPatG PAVIS PROMA 29 W (pat) 509/13 – Weißes Kreuz auf schwarzem Grund).
2. Ausnahmen vom Eintragungsverbot
98
Abs 4 S 2 schließt die Anwendbarkeit von Abs 2 Nr 6, 7 und 8 iF der Berechtigung aus. Diese Befugnis kann öffentlichen Körperschaften zustehen, aber auch beliehenen Unternehmern, wie dies der TÜV ist. Einen weiteren Ausschluss vom Eintragungsverbot sieht Abs 4 S 3 für die Prüf- und Gewährzeichen vor. Dies setzt voraus, dass keine Ähnlichkeit der mit der angemeldeten Marke beanspruchten Waren oder Dienstleistungen mit denen besteht, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist. Der Begriff der Ähnlichkeit bestimmt sich hierbei nach § 9 Abs 1 Nr 2. Darüber hinaus sieht Abs 4 S 4 eine Eintragung für die in Abs 2 Nr 8 genannten Zeichen zwischenstaatlicher Organisationen vor, die nicht geeignet sind, beim Publikum den Eindruck einer Verbindung der angemeldeten Marke mit dem geschützten Zeichen der Organisation hervorzurufen. Dies kann sich aus der Art der Abwandlung des Zeichens, aber auch durch die Art der Waren oder Dienstleistungen ergeben, wenn dem Eindruck entgegenwirkt wird, die Produkte hätten einen Bezug zu der zwischenstaatlichen Organisation. Für diese Ausnahmebestimmung kommt es darauf an, dass eine Verwechslungsgefahr gem § 9 ausgeschlossen werden könnte, wenn sich die Zeichen als Marken gegenüberstünden (Ingerl/Rohnke § 8 Rn 290). Bei der Bezeichnug „ONU“ als Hinweis auf die UN oder UNO kommt eine Rückausnahme nach § 8 Abs 4 S 4 nicht in Betracht, da zumindest der im Inland lebende Teil des Verkehrs mit romanischen Sprachhintergrund ONU als fremdsprachige Abkürzung der Vereinten Nationen versteht und angesichts der Dienstleistungen – ua Berufsberatung – einen Bezug hierzu herstellt (BPatG 25 W (pat) 563 – ONU; krit Barth MarkenR 2018, 9, 14; Ströbele GRUR 1989, 84).
VI. Bösgläubige Anmeldung
99
Das Eintragungshindernis wurde im Zuge der Reform des Geschmacksmustergesetzes zum 1.6.2004 in das MarkenG aufgenommen. Hiermit soll es dem Prüfer ermöglicht werden, ersichtlich bösgläubige Anmeldungen zurückweisen zu können, um damit ein späteres Löschungsverfahren entbehrlich zu machen. Hierunter fallen wie in § 50 Abs 1 die Fälle insb der Markenerschleichung (vgl im Einzelnen oben § 50 Rn 29 ff). Diese Bestimmung ist allerdings auf die Fälle der Ersichtlichkeit beschränkt, die in der Regel aus Sicht des Prüfers ohne nähere Anhaltspunkte zu verneinen sein wird. Nachdem aus § 8 Abs 2 Nr 10 nunmehr Nr 14 geworden ist, soll gleichwohl Nr 14 vor den jüngeren Nummern behandelt werden, um die Systematik des Kommentars nicht zu gefährden.
1. Begriff der Bösgläubigkeit
100
Der Gesetzgeber hat ausdrücklich den Begriff der Bösgläubigkeit und nicht einen anderen, dem deutschen Recht in diesem Zusammenhang geläufigeren Begriff (zB „Sittenwidrigkeit“ oder „Rechtsmissbrauch“) gewählt, weil er auf diese Weise die Verknüpfung mit Art 3 Abs 2 lit d MRL wahren wollte (amtl Begr zu § 50, BT-Drucks 12/6581, 95). Der Begriff der Bösgläubigkeit ist ein eigenständiger kennzeichenrechtlicher Begriff (amtl Begr zu § 50 iVm § 21, BT-Drucks 12/6581, 79, 95; BGH GRUR 2000, 1032 f – EQUI 2000; GRUR 2004, 510, 511 – S 100). Eine inhaltliche Beschränkung der bisherigen Grundsätze ist mit der Begriffswahl nicht verbunden. Vielmehr wollte der Gesetzgeber mit diesem Schutzhindernis erklärtermaßen einen markenrechtlichen Anspruch zur Verfügung stellen, um zB rechtsmissbräuchliche oder sittenwidrige Markeneintragungen zur Löschung zu bringen (amtl Begr zu § 50 iVm § 21, BT-Drucks 12/6581, 79, 95; BGH