Handbuch IT-Outsourcing. Joachim Schrey
ca. x Mio. €. Die Service-Elemente der [Name der IT-Service-Tochter] beinhalten innerhalb des Marktes der Informationstechnologie: – RZ-Leistungen und Netz-bezogene Leistungen ca. x Mio. €. – Anwendungsbetreuung, Software Konzeption ca. x Mio. €. – CAD und Archivierung ca. x Mio. €.
Wir bitten um Mitteilung, dass die Untersagungsvoraussetzung des § 36 Abs. 1 GWB nicht vorliegt.
Mit freundlichen Grüßen
[Name des Providers]
(3) Formzwang der Übernahme
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Die Direktübernahme ist als Unternehmenskauf im eigentlichen Sinne zu werten. Der Unternehmenskauf ist stets auf die Übertragung verschiedener Gegenstände gerichtet, sei es einer Vielzahl einzelner Sachen, Rechte und Pflichten beim Unternehmenserwerb durch Einzelrechtsnachfolge, sei es im wesentlichen die Gesellschafterstellung im Falle des Beteiligungserwerbes[202] wie beim Erwerb der restlichen Gesellschaftsanteile des Joint Ventures. Hierbei sind die entsprechenden schuldrechtlichen oder dinglichen Formzwänge zu beachten.
(a) Notarielle Beurkundung
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Im Rahmen der Einzelrechtsnachfolge muss der Kaufvertrag gem. § 311b BGB notariell beurkundet werden, wenn Grundstücke oder Erbbaurechte zum verkauften Unternehmen gehören. Sie kann z.B. dann der Fall sein, wenn ein Rechenzentrum samt des Gebäudes mit auf den Provider übergeht, da dieses wesentlicher Bestandteil des Rechenzentrums ist (Firewall, Feuerlöschanlage, Flugzeugabsturzsicherheit, usw.). Die Formbedürftigkeit erstreckt sich auf das Geschäft im Ganzen, also auch auf Abreden, die für sich genommen formlos getroffen werden könnten, soweit nach dem Willen der Parteien die Grundstücksveräußerung und die übrigen auf die Übertragung des Unternehmens gerichteten Vereinbarungen rechtlich voneinander abhängig sind und ein einheitliches Geschäft bilden, also „miteinander stehen oder fallen“ sollen.[203]
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Bei der Betrachtung der Invesititionen in ein Outsourcing-Projekt können notwendige Notarkosten erhebliche Kosten darstellen und sollten auf jeden Fall bereits im Proposal oder in der Due Diligence mit in die ROI-Betrachtung einfließen.
(b) § 15 GmbHG
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Gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG bedarf es zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags. Der notariellen Form bedarf es gem. § 15 Abs. 4 GmbHG auch bei einer Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Im Einzelnen ist streitig, ob der Formzwang auch alle Nebengeschäfte erfasst. Auf jeden Fall die Geschäfte, die mit der Verpflichtung zur Abtretung des Geschäftsanteils wesentlich zusammenhängen, unterliegen § 15 Abs. 4 GmBHG:[204] Hierbei ist zu beachten, dass im Falle des Erwerbs von Kommanditanteilen an einer GmbH &. Co. KG, verbunden mit dem Erwerb von Geschäftsanteilen an der Komplementär-GmbH, das Verpflichtungsgeschäft auch bezüglich der Kommanditanteile formbedürftig ist.[205] Bei den dinglichen Vollzugsgeschäften geht die h.L. davon aus, dass lediglich die eigentliche Abtretungsabrede formbedürftig gem. § 15 Abs. 3 GmbHG ist, die Nebengeschäfte es aber nicht sind.[206] Hierfür ist aber erforderlich, dass das dingliche Vollzugsgeschäft voll wirksam ist, dass aufschiebende Bedingungen wie die Zahlung des Kaufpreises eintreten.[207] Zwischen der formwirksamen Abtretung und dem Eintritt der Bedingung sind die Parteien auch an das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft gebunden.[208] Sie können sich somit von diesem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft nicht mehr einseitig lösen. I.d.R. werden Verkauf und Abtretung der Geschäftsanteile zeitgleich erfolgen, somit sind auch mögliche Verstöße gegen die Formvorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG, die hinsichtlich der Nebengeschäfte eingetreten sein mögen, sofort geheilt. Für die Praxis eher unrelevant ist die Frage, in welchen Umfang Nebengeschäfte nach § 15 Abs. 4 GmbHG formbedürftig sind.[209]
dd) Integration
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Wird das Joint Venture ganz vom Provider übernommen oder wurde der Schritt zur Gründung eines Joint Ventures übersprungen (siehe die Fälle Triaton und RAG Informatik) und der Kunde übernimmt direkt die IT-Service-Gesellschaft (Spin-off) des Kunden sog. „Direktübernahme“, werden die übernommenen Assets und das Personal in den Konzern des Providers integriert.
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Hierbei werden die IT-Abteilungen der IT-Service-Tochter in die entsprechenden IT-Abteilungen (Service- oder Business Lines) des Providers integriert und erbringen nun aus diesen Positionen ihre Services für alle Gesellschaften des Kunden.[210] Dies wird vor allem aus Gründen der Vereinfachung der Verwaltung, Bereinigung des Service Offering Portfolio (SOP) des Joint Ventures/Spin-offs und ähnlich gelagerten Synergieeffekten vorgenommen (Abb. 11).
Abb. 11:
Integration in die entsprechenden IT-Abteilungen (Service- oder Business Lines) des Providers
(1) Übernahme Joint Venture/Direktübernahme
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Für die Integration des Joint Ventures oder für sog. „Direktübernahme“ der ehemaligen IT-Service-Tochter des Kunden (Spin-off) kann eine Ausgliederung auch hier außerhalb bzw. innerhalb des UmwG erfolgen. Soweit diese Fälle vergleichbar sind (was i.d.R. der Fall sein dürfte) kann hierbei auf die rechtliche Betrachtung bei der Ausgliederung beim internen Outsourcing verwiesen werden.
(2) Arbeitsrechtliche Fragen der Integration
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Zuweilen sind bei der Übernahme bzw. Integration des Joint Ventures/Spin-offs durch den Provider umfassende Restrukturierungsmaßnahmen vorzunehmen, die zum Teil mit betriebsbedingten Kündigungen einhergehen können. So sollen bei der Übernahme der Triaton (Spin-off von der ThyssenKrupp AG) durch HP nach Informationen der IG Metall 336 Triaton-Mitarbeiter entlassen werden. Triaton beschäftigt gegenwärtig 2200 Mitarbeiter, davon gut 1900 in Deutschland.[211]
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Bei solchen Restrukturierungsmaßnahmen sind folgende wichtige arbeitsrechtliche Punkte zu berücksichtigen:
| – | Betriebsänderungen nach § 111 BetrVG, |
| – | Interessenausgleich, |
| – | Sozialplan. |
(a) Betriebsänderungen nach § 111 BetrVG
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Da