Unternehmenskauf bei der GmbH. Stephan Ulrich
oder ist es aus gesellschaftsrechtlichen Umwandlungsvorgängen hervorgegangen, kann es notwendig sein, die Handelsregisterakte einzusehen, in der Unternehmens- und Gesellschaftsverträge, Anteilsübertragungen oder Beschlüsse von Gesellschafterversammlungen weiteren Aufschluss geben können. Den Großteil der gesellschaftsrechtlich bedeutsamen Unterlagen wird der Erwerber jedoch unmittelbar vom Verkäufer bzw. der Ziel-GmbH erhalten. Daneben kann ein Blick in das seit dem 5.7.2017 zugängliche Transparenzregister (§ 18 Abs. 1 GwG) nützlich sein. Dies ist insbesondere der Fall, wenn wirtschaftlich berechtigte Personen sich nicht aus anderen Registern ergeben. Vor dem Hintergrund der Einführung des Transparenzregisters sind auch die Änderungen des § 40 GmbHG zu sehen.[2]
1. Gründung
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Erforderlich ist die Überprüfung aller gesellschaftsrechtlichen Vorgänge, beginnend mit der ordnungsgemäßen Gründung der GmbH. Eine GmbH kann durch drei Grundalternativen entstehen: durch Neugründung, durch Umwandlung und durch Mantelverwendung.[3] Darauf bauen jeweils einige Variationsmöglichkeiten auf.[4] Ist der Verkäufer nicht Gründungsgesellschafter, muss bei der Due Diligence einer GmbH die Übertragung der Geschäftsanteile von der Gründung bis zum Veräußerungstag lückenlos anhand von Abtretungsverträgen, Kapitalerhöhungsbeschlüssen dokumentiert und deren Vollzug anhand von Registerunterlagen nachvollzogen werden.[5] So ist beispielsweise auch ersichtlich, ob es sich bei der Zielgesellschaft um eine GmbH handelt, die nach dem vereinfachten Gründungsverfahren gem. § 2 Abs. 1a GmbHG entstanden ist.[6] Ist die Gesellschaft als Unternehmensgesellschaft (UG) errichtet worden, sind insbesondere die Vorschriften zur Rücklagenbildung gem. § 5a Abs. 3 GmbHG zu beachten. Bei Zielunternehmen, die als Vorratsgesellschaften errichtet wurden, stellt deren Verwendung wirtschaftlich eine Neugründung dar.[7] Daher ist zu prüfen, ob bei deren Erwerb die Gründungsvorschriften beachtet wurden und insbesondere die Erklärung des neuen Geschäftsführers vorliegt, dass der Gegenstand der Einlagenleistung sich weiterhin in seiner freien Verfügung befindet.[8] Besondere Vorsicht ist bei Zielunternehmen geboten, die zuvor durch Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung oder Formwechsel i.S.v. § 1 Abs. 1 UmwG umgewandelt wurden. Die strengen Formalien des UmwG zwingen zu einer sorgfältigen Prüfung.[9]
2. Kapitalerhaltung
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Im Rahmen der Due Diligence müssen sämtliche Umstände der Kapitalzufuhr einer eingehenden Prüfung unterzogen werden. Nur so kann dem Risiko von verdeckten Sacheinlagen Rechnung getragen werden.[10] Das Problem stellt sich bei der Errichtung einer Gesellschaft und bei Kapitalerhöhungen. Nach der Konzeption des GmbHG gilt der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung. Sacheinlagen sind nur unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 GmbHG zulässig. Die Grundsätze der Kapitalaufbringung und -erhaltung genießen folglich Umgehungsschutz.[11] Eine verdeckte Sacheinlage liegt gem. § 19 Abs. 4 GmbHG vor, wenn die Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit einer Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten ist. Dabei werden eine Bareinlage und ein Verkehrsgeschäft dergestalt miteinander gekoppelt, dass der Gesamtvorgang wirtschaftlich Sacheinlagecharakter hat.[12] Dies setzt einen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen der Erfüllung der Geldeinlagepflicht und einem Umsatzgeschäft voraus.[13] Dazu ist zusätzlich bei wirtschaftlicher Betrachtung eine vorherige Umgehungsabrede erforderlich, die ggf. bei engem zeitlichem Zusammenhang zwischen Einzahlung und Rückfluss vermutet werden kann.[14]
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Gem. § 19 Abs. 4 GmbHG besteht die Einlageverpflichtung im Falle einer verdeckten Sacheinlage fort. Die Verträge, sowohl schuldrechtliche als auch dingliche, sind allerdings nicht analog § 27 Abs. 3 S. 1 AktG unwirksam (§ 19 Abs. 4 S. 2 GmbHG).[15] Vielmehr statuiert § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG eine Anrechnungslösung. Der Wert des eingebrachten Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die GmbH, falls diese später erfolgt, wird auf die Geldeinlageverpflichtung des Gesellschafters angerechnet.[16] Der Erwerber eines Geschäftsanteils haftet somit für den Differenzbetrag zwischen der Bareinlageverpflichtung und dem Wert der Sacheinlage (bilanzielle Betrachtungsweise).[17] Diese mit dem MoMiG zum 1.11.2008 eingeführte Rechtsänderung gilt auch für alle vor dieser Zeit vorgenommenen verdeckten Sacheinlagen, soweit nicht vorher zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter eine wirksame Vereinbarung über die aus der Unwirksamkeit der Einlageverpflichtung folgenden Ansprüche getroffen wurde oder ein rechtskräftiges Urteil nach altem Recht ergangen ist (§ 3 Abs. 4 S. 2 EGGmbHG). Es empfiehlt sich in den Fällen, in denen die verdeckte Sacheinlage im Rahmen einer Due Diligence – Prüfung bekannt wird, hierauf ausdrücklich hinzuweisen und ggf. eine Werthaltigkeitskontrolle durchzuführen, um das Haftungsrisiko abschätzen zu können, zumal die Beweislast gem. § 19 Abs. 4 S. 5 GmbHG den Gesellschafter und damit den Käufer trifft. In Zweifelsfällen sollte der Verkäufer im Unternehmenskaufvertrag hierzu selbstständige Garantieerklärungen abgeben und die Verjährungsfrist entsprechend verlängern. Grundsätzlich verjähren Ansprüche der GmbH gegen den einlagepflichtigen Gesellschafter in zehn Jahren.[18] Inwieweit verdeckte Sacheinlagen nach Inkrafttreten des MoMiG der Heilung zugeführt werden können, ist umstritten. Zuvor war die Möglichkeit der Heilung einer verdeckten Sacheinlage durch den BGH in 2003 eröffnet worden.[19] Nach der Neufassung des § 19 Abs. 4 GmbHG durch das MoMiG sprechen jedoch gewichtige Gründe gegen das Fortbestehen der früheren Heilungsmöglichkeit und wird deshalb als unzulässig angesehen.[20] Insbesondere sind die Verträge über die (verdeckte) Sacheinlage wirksam und es findet eine wertmäßige Anrechnung auf die bare Einlageverpflichtung statt, sodass es einer Heilung in der Regel nicht bedarf.[21] Demgemäß hat sich die Bedeutung dieses Umstands erheblich verringert.[22]
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Ein mit der verdeckten Sacheinlage verwandtes Rechtsinstitut, auf das im Rahmen der Due Diligence erhöhte Aufmerksamkeit zu richten ist, ist das Hin- und Herzahlen.[23] Damit sind die Fälle gemeint, in denen der Gesellschafter die Bareinlage erbringt, diese aber unmittelbar nach der Einzahlung, häufig in Form eines Darlehens, an diesen zurückfließt.
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Gem. § 19 Abs. 5 GmbHG ist das Hin- und Herzahlen unter folgenden Voraussetzungen zulässig:
| – | Die Rückzahlungsvereinbarung zwischen Gesellschafter und GmbH muss vor Bewirkung der Einlage geschlossen worden sein, |
| – | die Vereinbarung muss sich als Einlagenrückgewähr darstellen, |
| – | es darf sich um keine verdeckte Sacheinlage handeln, |
| – | die Einlagenschuld muss durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt sein, |
| – | dieser muss jederzeit fällig sein oder durch fristlose Kündigung der GmbH fällig werden, |
| – | das Rechtsinstitut ist in der Anmeldung nach § 8 Abs. 1 und 2 GmbHG offen zu legen. |
Wurde eine derartige Vereinbarung zwischen GmbH und Gesellschafter getroffen, ist die Einlageverpflichtung vollständig erbracht und der Erwerber hat mit keiner Haftung nach § 16 Abs. 2 GmbHG zu rechnen. Liegt jedoch eine der genannten Voraussetzung nicht vor, fehlt es beispielsweise an der Offenlegung der der Einlage vorausgegangenen Leistung an den Gesellschafter, so gilt das „Alles-oder-nichts-Prinzip“.[24] Im Unterschied zur verdeckten Sacheinlage kommt es nicht zu einer wertmäßigen Anrechnung.[25] Die Offenlegung der Einlage ist als Voraussetzung des § 19 Abs. 5 GmbHG konstitutiv.[26] Fehlt es hieran, ist die Einlage in vollem Umfang erneut zu erbringen, auch wenn der Rückzahlungsanspruch ganz oder teilweise