Derecho de Aguas. Eduardo Del Valle Mora
denominar y tramitar maneras para obtener autorizaciones ambientales. Se confundieron las denominaciones. Hoy esto no es práctico y tampoco contribuye a facilitar un estudio de las maneras de adquirir autorizaciones ambientales y de definir los procedimientos para ello (Cardona González, 2017, p. 101).
Son muchas las definiciones que pueden darse a los “modos”. Incluso para algunos, los modos establecidos en la legislación para adquirir el derecho al uso de los recursos naturales son un “mecanismo de control” (Macías Gómez, 1998, p. 125). Sin embargo, no hallamos en la normatividad ni en la doctrina un esfuerzo para hacerlo con la asociación. Para nosotros, cuando el artículo 50 del Decreto Ley 2811 de 1974 dice que estas son las maneras y condiciones “en que puede adquirirse por los particulares el derecho de usar los recursos naturales renovables de dominio públicos”, nos lleva a definir los “modos” como los tipos de autorización y, además, los requisitos, trámites, ritos o procedimientos como un ciudadano (persona natural o jurídica) puede previamente obtener autorización de parte del Estado, por medio de las autoridades ambientales, la exclusividad para usar uno o varios recursos naturales renovables. Los modos entonces hacen alusión a dos elementos: el tipo de autorización y el tipo de procedimiento que debe adelantarse previamente para obtener derecho de hacer uso del recurso natural cuando este es de dominio público1.
El Decreto 2811, en el mismo artículo mencionado y luego en el 51, se precisa el marco general para los modos: por ministerio de la ley, por permiso, por concesión y por asociación. Dejando claro que allí se “regulan de manera general los distintos modos y condiciones”; es decir, las autorizaciones y los ritos o procedimientos para obtenerlos. Y deja en el actual Decreto Único Reglamentario las regulaciones especiales para cada una de esas autorizaciones y procedimientos.
Estas normas dejan muy en claro que cuando dentro de una misma heredad o fundo el agua brote naturalmente y se infiltren o evaporen, se considerará agua de dominio privado, siempre que no se dejen de usar por el dueño de la heredad por un lapso de tres años continuos (artículo 2.2.3.2.2.3 del Decreto 1076 de 2015). Cuando los usos correspondan (1) “para beber, bañarse, abrevar animales, lavar ropas y cualesquiera otros objetos similares, de acuerdo con las normas sanitarias sobre la materia y con las de protección de los recursos naturales renovables”, y (2) “para usos domésticos o de abrevadero, dentro de las mismas condiciones a que se refiere el artículo anterior, y siempre que el uso a que se destinen las aguas no exija que se conserven en estado de pureza, ni se ocasionen daños al canal o acequia, o se imposibilite o estorbe el aprovechamiento del concesionario de las aguas” (artículos 2.2.3.2.6.1 y 2.2.3.2.6.2 del Decreto 1076) son usos por ministerio de la ley. Todos los demás usos requerirán, al menos en tratándose de agua, de concesión, permiso o de reglamentación.
Ahora, ¿por qué no mencionamos a la asociación, pese a que la normatividad ambiental sí lo hace? Para contestar debemos poner en contexto varias otras disposiciones del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y del Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo. En primer lugar, el artículo 88 del Decreto Ley 2811 de 1974 es muy preciso en la exclusividad de la autorización y rito para adquirir el derecho al uso de las aguas mediante la concesión. Claridad que se ve confirmada cuando la Corte Constitucional (sentencia C-126 de 1998), al hacer análisis de sujeción a la Constitución Política de esta disposición, entre otras relacionadas todas con la concesión, la declara constitucional en cuanto que se refiere a la posibilidad de otros usos cuando no son del dominio público. Y al hacerlo, descarta que la asociación sea otro modo equiparable. Es una concesión, pero solicitada por una asociación. En segundo lugar, no hay ninguna advertencia ni en el Código Nacional, ni en el Decreto Único Reglamentario, ni en ninguna otra disposición (incluso en aquellas que nos sirven como antecedentes históricos de la asociación), que limiten la concesión para que sean solo tramitadas por personas individuales o naturales.
B. LA ASOCIACIÓN
Existe enorme desconocimiento sobre la asociación como modo para adquirir el derecho al uso de los recursos naturales. Y tanto, que los más destacados autores contemporáneos del derecho ambiental colombiano han evitado referirse a esta figura consagrada en la legislación. Por ejemplo, hemos reparado que Enrique Santander Mejía (2002, pp. 138-146), cuando procura describir las “maneras de usar el recurso agua”, evita mencionar a la asociación. Y eso que la asociación aparece desarrollada en la normatividad con mayor profundidad cuando de regular las aguas se trata. Lo mismo ya había hecho Eduardo Padilla Hernández (1999, pp. 64-65), quien llega más allá al tratar sobre los usos de las aguas, menciona en su orden “Usos por ministerio de la ley”, “Por concesión”, “Por permisos” y la “ocupación”2. Pero no menciona para nada a la asociación.
Es importante destacar que la asociación, en materia ambiental, muy temprano se apreció o concibió no necesariamente como un contrato o concierto de voluntades. Guillermo Cabanellas Torres (1997) afirma que “Considerar a la asociación como contrato o concierto de voluntades, aun siendo exacto, solo constituye uno de los aspectos de esta agrupación social” y termina diciendo que la asociación “persiste, como organismo activo, tras el acto de instituirla” (p. 393). En cambio, sí es fácil concebirla como una manera de aglutinar intereses en favor de la protección y uso más racional de los recursos naturales. Por ejemplo, como se consagró por primera vez en el Decreto Ley 2811 de 1974 (artículo 45), cuando previó que la “actividad administrativa en relación con el manejo de los recursos naturales renovables” promovería “la formación de asociaciones o de grupos cívicos para estudiar las relaciones de la comunidad con los recursos naturales renovables de la región, en forma de lograr la protección de dichos recursos y su utilización apropiada”.
¿Qué es la asociación? Partiendo de los elementos que nos concede el artículo 2.2.3.2.27.2 del Decreto 1076, nosotros la definimos como el grupo organizado de hecho o de acuerdo con las prescripciones legales para la conformación de personas jurídicas, por un grupo de usuarios que desean aprovechar o aprovechen el agua de una o varias corrientes comprendidas por un mismo sistema de reparto o un(os) mismo(s) cauce(s) artificial(es), lo cual solicita y tramita una concesión. Y creemos coincidir en ella con la que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (2018), como ente rector de la política pública y la regulación ambiental, define como aquel uso de las aguas y de los cauces por una persona jurídica, “Cuando se conforman asociaciones y empresas comunitarias”.
Por la definición misma de la asociación, esta se ha entendido más como una modalidad de sujeto interesado en adquirir el derecho de uso de los recursos naturales, que un autónomo modo legal para hacerlo. De hecho, es fácil notar cómo tanto en el Código Nacional como en el actual Decreto Único Reglamentario del sector Ambiente y Desarrollo Sostenible se explayan en tratar consecutivamente de los modos por ministerio de la ley, por concesión y por permiso, tanto de manera general refiriéndose a todos los recursos naturales renovables, como específicamente cuando se regula el uso de las aguas. De hecho, no se regula como “asociación” sino como “asociación de usuarios de agua y canalistas”, y todo bajo el inequívoco título de “Asociaciones y empresas comunitarias para el uso de las aguas y de los cauces” (sección 27, capítulo 2, del título 3 sobre aguas no marítimas del Decreto Único Reglamentario del sector Ambiente y Desarrollo Sostenible).
¿Es realmente la asociación un modo para obtener el derecho al uso de los recursos naturales? Para responderlo debería bastar tener en cuenta estas otras precisiones legales:
a. El numeral 42 del artículo 5.º de la Ley 99 de 1993 establece como competencia para el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible:
Fijar los cupos globales y determinar las especies para el aprovechamiento de bosques naturales y la obtención de especímenes de flora y fauna silvestres, teniendo en cuenta la oferta y la capacidad de renovación de dichos recursos, con base en los cuales las Corporaciones Autónomas Regionales otorgarán los correspondientes permisos, concesiones y autorizaciones de aprovechamiento (bastardillas fuera del original).
b. El numeral 9.º del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, coherente con la anterior, establece como competencia para las corporaciones autónomas regionales