Derecho de Aguas. Eduardo Del Valle Mora
Law, Sustainable Development, Natural Resources, Hydric Resource.
INTRODUCCIÓN
Las cifras del agua planetaria reflejan la importancia que este recurso natural tiene para el derecho. De acuerdo con la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO), la agricultura utiliza el 11 % de la superficie terrestre y hace uso del 70 % del agua extraída de acuíferos, corrientes y depósitos hídricos (Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura [FAO], 2011). En Colombia, tomando cifras para 2012, la demanda hídrica nacional alcanzó 35.987,1 millones de m3, siendo el sector agrícola el que más demanda de agua tuvo con 16.760,3 millones de m3, seguido por el sector energía con 7.738,6 millones de m3, el sector pecuario con 3.049,4 millones de m3 y el doméstico con 2.963,4 millones de m3 (Sistema de Información Ambiental de Colombia [SIAC], 2020). Mucha demanda y mucha necesidad de disponer de agua. Pero el agua no se distribuye de manera uniforme sobre la Tierra, y por supuesto así sucede sobre las áreas nacionales. El relieve, el clima, la exposición solar, las calidades de los suelos, los vientos y muchos más factores inciden en la disponibilidad (Bruzzone, 2009, p. 21). Lógico, aumentan los conflictos. Y al hacerlo, más interés debe tener para el derecho examinar estos fenómenos sociales en relación al agua.
Se nos ha vuelto una costumbre examinar los textos que la Universidad Externado de Colombia publica cada año sobre temas generales del derecho ambiental y sobre derecho de aguas para hallar temas sobre los cuales no se haya escrito algo, con el fin de garantizar que lo que incluimos en estos tomos sea realmente novedoso. De hecho, es una de las exigencias del Departamento de Derecho del Medio Ambiente para aceptar escritos que sean evaluables por pares académicos para ser incluidos en los libros que la Universidad pone a disposición de sus estudiantes, docentes, investigadores y público interesado. Y no en vano ahí se encuentra la razón más valedera por la cual estos constituyen hoy la más completa colección especializada de Colombia.
En esta ocasión ponemos en consideración lo que creemos es el primer ensayo, con cierta profundidad, que trata sobre el último de los modos prescritos en la normatividad para adquirir el derecho al uso de los recursos naturales en nuestro país: la asociación. Porque, aunque ciertamente la figura jurídica de la asociación ya tiene casi la mitad de un siglo de consagrada en la normatividad de aguas, es desconocida y está prácticamente sin estudiar con profundidad. No solo como un modo para adquirir el derecho al uso de cualquier recurso natural renovable, sino en particular, como presunto modo para adquirir el derecho al uso de las aguas continentales de dominio público.
Pero no nos quedaremos en solo describir someramente la noción y el origen en Colombia de la asociación como modo para adquirir el derecho al uso de las aguas, sino que mostraremos sus características, el marco legal que la regula en tratándose de uso de las aguas (porque podemos extraviarnos por los caminos del derecho agrario muy fácilmente como veremos) y, como lo exige la verdadera investigación académica, trataremos de precisar si la asociación es un auténtico modo legal (forma y rito) para adquirir el derecho de uso de aguas o una variante en la manera como los ciudadanos pueden adelantar los trámites administrativos para adquirir el derecho al aprovechamiento.
La asociación, gracias al marco normativo que en este escrito se describe, es uno de los trámites ambientales a los que el Código Nacional de los Recursos Naturales de Colombia denomina “modos de adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales”; es decir que la asociación, por imposición legal, es una manera como un ciudadano adquiere en nuestro país el derecho a manejar, usar, aprovechar, conservar o recuperar los recursos. Y desde el punto de vista de la gestión y acción ambiental estatal, un instrumento como las autoridades ambientales logran su cometido de planificar y regular esos recursos.
Pues cabe recordar que: (1) El propietario de los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales es la Nación en los términos de los artículos 63 de la Constitución Política de Colombia y 42 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. (2) Consecuencia lógica de lo anterior, corresponde al Estado la administración, en representación de la Nación, de los recursos naturales renovales y demás elementos ambientales, en los términos de los artículos 80 de la Constitución Política de Colombia, 4 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, numeral 13 del 1 y 2 de la Ley 99 de 1993. Todo sin profundizar en las implicaciones que tiene el denominado “dominio eminente” del Estado sobre el territorio. (3) En desarrollo de dicha atribución de administración el Estado debe racionalizar el uso de los recursos naturales que por su condición de finitos y ser necesarios a toda la población deben estar y ser accesibles para todos. (4) Por ende, debe haber instrumentos de planificar, preservar o recuperar, controlar, medir o racionalizar, y vigilar el uso de los recursos naturales renovales y demás elementos ambientales de la Nación (Cardona González, 2017, p. 102).
Con este estudio somero que hacemos a la figura de la asociación de aguas, persistimos con la obsesión por hallar formas de prevenir los conflictos sociales. Por supuesto, desde la óptica del derecho y como objeto final de la ciencia jurídica, de ahí que al final trataremos de identificar si este modo legal lo hace o no, y de qué manera contribuye a ello.
I. CONCEPTOS PREVIOS
Si uno revisa aleatoriamente algunos de los textos básicos sobre el derecho ambiental, hallará que todos ellos usualmente inician dedicando alguno de sus primeros apartes a las nociones, conceptos o definiciones de las figuras generales que allí se explican o analizan. Algunos de estos son los escritos por Miguel Patiño Posse (1999, pp. 23 y ss.), Enrique Santander Mejía (2002, pp. 1-11), Francisco Antonio Perea Velásquez (1988, pp. 19 y ss.), Ricardo Luis Lorenzetti (2011, pp. 1 y ss.) y Luis Fernando Macías Gómez (1998, pp. 48-57). No en vano existen ya varios tratados dedicados exclusivamente a las definiciones de los términos más usuales en materia ambiental, tales como el de Néstor Julio Fraume Restrepo (2007) o el que publicó Ecopetrol (1994) para unificar los términos ambientales comunes en la industria petrolera.
Y es posible que esta tendencia esté marcada por las necesidades propias de nuestro ordenamiento, que tiene por costumbre iniciar las disposiciones legales precisamente con una lista de definiciones que faciliten la interpretación de las normas contenidas en dichas disposiciones; por ejemplo, repárese en el artículo 1.º del Decreto Reglamentario 2041 de 2010 (el último no compilado sobre licencias ambientales), en el Código de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (parte I, artículos 7.º y siguientes), incluso en la Ley 99 de 1993 (artículos 3.º y 50) o incluso en lo que hace el Decreto Único Reglamentario del sector Ambiente y Desarrollo Sostenible previo a tratar sobre licencias ambientales (artículo 2.2.2.3.1.1).
También lo hemos considerado muy necesario en esta ocasión, fundamentalmente porque la figura jurídica de la asociación, contemplada como un modo para adquirir el derecho al uso de los recursos naturales renovables y especialmente para obtener derecho al aprovechamiento del agua de dominio público, no ha sido estudiada con detalle y es muy escasa la doctrina que la estudie. De ahí que el lector encuentre aquí varias definiciones posibles sobre la asociación y los modos en general, ya que tampoco es que haya estudios profusos sobre ellos, sobre todo para diferenciarlos.
A. MODOS PARA ADQUIRIR EL DERECHO AL USO DE LAS AGUAS DE DOMINIO PÚBLICO SUPERFICIALES
Especialmente por el trabajo habitual de las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible que cubren todo el territorio colombiano se adoptó la denominación de “trámites ambientales” para significar lo que el Decreto Ley 2811 de 1974 denomina “modos de adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales”. Por supuesto, luego de la expedición de la Ley 99 de 1993, también con esta denominación se acogieron los procedimientos para obtener la licencia ambiental y la licencia ambiental global para manejar los impactos ambientales por obras o proyectos que la exijan.
Siendo probable que como luego de la expedición del Código Nacional de los Recursos Naturales