Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах. Кирилл Юрьевич Ратников
версией Формы «Эс» -12 (смотреть ниже)126.
«Производный характер» АДА и концепция «специального юридического лица». Вводя регистрацию АДА американскими банками-депозитариями, Комиссия освободила последние от ответственности по Разделу 11 Закона 1933 г. Комиссия не могла сделать этого при помощи инструкции или правила, так как не наделена полномочиями освобождать эмитентов ценных бумаг от ответственности, предусмотренной законом. В соответствии с разделом 19 Закона 1933 года она может только освобождать отдельные категории эмитентов от регистрации эмиссии ценных бумаг. Так родилась концепция «специального юридического лица» («special purpose entity» или «fictious entity») – квази-эмитента АДА, позволившая вывести американский банк-депозитарий за рамки Раздела 11 Закона 1933 г.
В Релизах №33—3570 от 31 августа 1955 г. и №33—3593 от 17 ноября 1955 г. указывается, что АДА представляют собой производные инструменты, созданные депозитным договором между американским банком-депозитарием и иностранной (для США) компанией127. Под производным характером АДА понимается их выпуск исключительно для целей размещения депонированных иностранных ценных бумаг, которые ими представлены, среди американских инвесторов (приобретатели АДА также становятся стороной депозитного договора). Они в целом не представляют инвесторам прав на имущество банка-эмитента, и банк-эмитент не выступает по ним обязанным лицом. Сами по себе АДА воплощают право собственности инвесторов на определенное количество иностранных ценных бумаг иностранной компании, то есть долю, пай, имущественный интерес в зарубежном юридическом лице.
Исходя из производной (искусственной, целевой) природы АДА, Комиссия делает вывод о том, что депозитный договор создает «специальное юридическое лицо», являющееся эмитентом АДА. Таким образом, ввиду того, что американский банк-депозитарий не является эмитентом АДА, ответственность по Разделу 11 Закона 1933 года распространяется исключительно на указанное «специальное юридическое лицо»128. Титульный лист Формы «Эс» -12 содержал следующую формулировку: «Банк-депозитарий не является эмитентом АДА, лицом, подписывающим регистрационное заявление, а также не признается лицом, контролирующим эмитента АДА для целей Закона 1933 года»129.
Такой же позиции Комиссия придерживается в Форме Ф-6 1983 г., указывающей, что «в соответствии с Законом 1933 г. банк-депозитарий выступает от имени юридического лица („legal entity“), созданного депозитным соглашением (в качестве депозитария)». В Релизе Комиссия указала по этому поводу, что «специальное юридическое лицо» представляет собой «саму программу АДА», и регистрация по Закону 1933 г. осуществляется от «имени программы АДА, а не банка-депозитария»130.
Юридический статус «специального юридического лица». При более близком анализе выводов Комиссии возникает неясность в отношении того, каков юридический статус американского банка-депозитария, если он (а не «специальное
SEC Release No. 33—6459 (March 18, 1983).
SEC Release No. 33—3593 (November 17, 1955), SEC Release No. 33—3570 (August 31, 1955).
Цит. пo: Corporate Finance & the Securities Laws. P. 600—603.
SEC Release No. 33—3593 (November 17, 1955).
Цит. по: U.S. Regulation of the International Securities Markets: A Guide for Domestic and Foreign Issuers and Intermediaries. P. 39. ADR Concept Release, 56 Fed. Reg. at 24426 and 24430.