Sobre el razonamiento judicial. Manuel Atienza
análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Astrea, Buenos Aires.
Taruffo, Michele (2008), La prueba, trad. de L. Manríquez y J. Ferrer, Marcial Pons, Madrid.
Toulmin, Stephen (1958), The Uses of argument, Cambridge University Press.
Vaz Ferreira, Carlos (1962), Lógica viva, Losada, Buenos Aires; reimp. en Textos de Carlos Vaz Ferreira, vol. 4.: Sobre lógica, Biblioteca Nacional, Montevideo, 2008.
Wróblewski, Jerzy (1971), “Legal Decision and its Justification”, en H. Hubien (ed.), Le raisonnement juridique, Actas del Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social, Bruselas.
Wasserstrom, R. (1961), The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Oxford University Press, Londres.
1 Esa limitación la señalaba ya en Atienza, M., Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, CEC, Madrid, 1991. Puede revisarse también la edición peruana de esta obra: Colección Derecho y Argumentación, N° 2, Palestra Editores, Lima, 2016.
2 Alexy incluye varias reglas de argumentación dogmática entre las reglas y las formas de la justificación externa (vid. Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, trad. de M. Atienza e I. Espejo, CEC, Madrid, 1989; también en edición peruana: Colección Derecho y Argumentación, N° 1, 3a edición, Palestra Editores, enero 2017).
3 De Páramo, Juan Ramón, “Convenciones y convicciones (una defensa del valor de las convenciones pragmáticas frente a las convicciones consensuadas en los procedimientos de toma de decisiones para la resolución de conflictos)”, en Anuario de la Filosofía del Derecho, N° 24, 2007; Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013, pp.396-398.
4 Haba, Enrique P., “Razones para no creer en la actual Teoría (ilusionista) de la Argumentación” Doxa, N° 33, 2010; Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., pp. 32-33.
5 Esa crítica puede verse en Atienza, Manuel, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Ob. cit.; Atienza, Manuel, “De nuevo sobre la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación en las decisiones judiciales”, en El Derecho en red. Estudios en homenaje al profesor Mario G. Losano, Dykinson, Madrid, 2006, pp. 269-270; Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., pp. 286, 368 y 570.
6 Creo que el primero en usarla fue Richard Wasserstrom, en un libro en el que acusaba a los autores realistas como Jerome Frank y otros de cometer la “falacia irracionalista”: pasar de constatar la utilidad limitada de la lógica formal a afirmar que la decisión judicial es inherentemente arbitraria: Wasserstrom, R., The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Oxford University Press, Londres, 1961, y Atienza, Manuel, “De nuevo sobre la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación...”, Ob. cit., pp. 100 y ss.
7 Atienza, Manuel, “De nuevo sobre la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación...”, Ob. cit.
8 Me parece que a esto es a lo que se refiere Perfecto Andrés Ibáñez cuando habla de la existencia de “dos momentos” de la motivación (Andrés Ibáñez, Perfecto, Tercero en discordia. Jurisdicción y juez del estado constitucional, Trotta, Madrid, 2015, cap. X, en general y, en particular, la p. 270).
9 Aguiló Regla, Josep, “De nuevo sobre ‘independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica’”, Jueces para la Democracia, N° 46, 2003.
10 Atienza, Manuel, “De nuevo sobre la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación...”, Ob. cit., pp. 102 y ss.; y Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., pp. 114-115.
11 Sobre lo anterior puede verse Atienza, Manuel, “Juridificar la bioética”, en Claves de razón práctica, Nº 61, 1996 (de nuevo sobre los casos trágicos) [Puede revisarse también este artículo en Atienza, Manuel, Bioética, Derecho y Argumentación, 2a edición, Colección Pensamiento Jurídico Contemporáneo, N° 1, Palestra Editores-Temis, Lima-Bogotá, 2010, pp. 33-78]. El ejemplo de caso trágico que he utilizado en varias ocasiones es el del juez que se ve obligado a expulsar del país a un extranjero, aplicando las normas de su sistema y haciendo valer, en consecuencia, criterios que no pueden ser justificados en sentido pleno.
12 Vid. Wróblewski, Jerzy, “Legal Decision and its Justification”, en H. Hubien (ed.), Le raisonnement juridique, Actas del Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social, Bruselas, 1971; Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., pp. 103-106.
13 Un ejemplo: “La patria potestad se debe otorgar de manera que se logre el mayor bienestar del menor; en este caso, ese mayor bienestar solamente se obtendrá otorgando la patria potestad al padre; por lo tanto, se debe otorgar la patria potestad al padre”. Cabe añadir que la justificación externa de la segunda premisa del razonamiento finalista (deductivo) es un tipo de ponderación que permite optar por uno de entre los diversos medios en principio existentes.
14 Vid. sobre esto Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., pp. 136-138.
15 Ídem, pp. 586-588.
16 Este punto resume el cap. 6 de Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., 2013.
17 Atienza, Manuel, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Ob. cit., 1991.
18 Quien más ha contribuido a lo que puede considerarse como un gran cambio de cultura jurídica (judicial) en el mundo latino ha sido Michele Taruffo y, en España, el papel de pionero lo ha desempeñado Perfecto Andrés Ibáñez. Los trabajos a los que me refiero tienen como autores (entre otros) a Daniel González Lagier, Juan Igartua, Marina Gascón y Jordi Ferrer.
19 Atienza, Manuel, “Sobre la Argumentación en materia de Hechos: comentario crítico a las tesis de Perfecto Andrés Ibañez”, en Jueces para la democracia, ISSN 1133-0627, N° 22, 1994, pp. 82-86.
20 Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., pp. 177-179.
21 Black, Max, Margins of Precision: Essays in Logic and Language, 1970, p. 143.
22 Vid. Taruffo, Michele, La prueba, trad. de L. Manríquez y J. Ferrer, Marcial Pons, Madrid, 2009.