Las cláusulas de disciplina fiscal en las constituciones del Estado social de derecho. Jairo Andrés Castaño Peña
y decida cuánto mercado debe existir y en qué condiciones debe funcionar. De ahí que las disposiciones europeas hayan podido integrarse en el ordenamiento jurídico sin necesidad de reformar la Constitución para lograrlo. Esto significa que la apertura de la Constitución ha servido y ha operado de manera correcta, en el sentido de que los espacios han venido a ser llenados por las disposiciones europeas. El conflicto se presenta cuando los cuerpos legislativos pierden la competencia para reconfigurar, reordenar o ajustar el sistema económico de acuerdo con esa apertura constitucional, es decir, cuando la integración europea reviste a la Constitución estatal de una rigidez que no le es propia.
Ahora bien, la existencia de la cláusula de Estado social de derecho, como principio constitucional, comporta un verdadero desafío a la hora de definir el sistema económico europeo en el ámbito nacional, para decidir cómo interpretar y cómo hacer compatibles los principios que gobiernan el proceso de integración (directrices económicas) y el marco constitucional (de contenido social). Como tuvimos ocasión de ver, la cláusula de Estado social de derecho tiene una proyección clara sobre las políticas y el desarrollo de la economía, en la que la igualdad cobra una relevancia inusitada; la mentada cláusula no solo faculta, sino que impele al Estado a dirigir e intervenir en la economía con el objetivo de lograr que la igualdad sea “real y efectiva”. Es preciso, ahora, comprobar si el modelo propuesto por el marco europeo es compatible o no con el desarrollo y cumplimiento de esta cláusula de carácter finalista.
Es especialmente interesante la aparente separación que se ha producido entre los cauces del mercado (único vs. interior) y los derechos sociales. Aparente porque no existen realmente dos espacios diferenciados para el ejercicio de las libertades económicas y los derechos sociales, de donde se desprende la necesidad de que sean compatibles las regulaciones que buscan proteger ambas esferas. Sin embargo, como bien anotan Tuori y Tuori, el mercado lleva más espacio ganado. Y ello se demuestra si analizamos la situación de las libertades económicas como fundamento del proceso de integración europeo. En concreto, profundizaremos en la protección de la competencia, ligada al modelo ordoliberal, y, por último, mostraremos el mercado único como espacio de realización de las libertades económicas y de los derechos sociales.
Las cuatro libertades, dada su naturaleza, funcionan como orientadoras y límites de la actividad legislativa, es decir, como derecho objetivo; y, correlativamente, se enmarcan como derechos subjetivos dentro de la Unión. De ahí su exigibilidad ante los tribunales.
El contenido de las cuatro libertades y su ámbito de aplicación han sido definidos de manera amplia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El criterio determinante para identificar los contornos de su ejercicio ha sido el intercambio comercial, dejando claro que no puede haber barreras (ni legislativas, ni administrativas) que obstaculicen ningún tipo de intercambio255.
Desde un punto de vista sustantivo, las libertades no incorporan nuevos contenidos concretos a los legisladores nacionales, sino que pretenden garantizar el principio de no discriminación dentro del mercado, es decir, se trata de dispensar el mismo trato que a los nacionales; es más, el propio artículo 345 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE) sostiene que “los Tratados no prejuzgan en modo alguno el régimen de propiedad de los Estados Miembros”, confirmando que el propósito es la implementación del principio256.
Las libertades económicas provocan la reconfiguración de los mercados nacionales para posibilitar y crear efectivamente el mercado único europeo, de tal manera que las normas nacionales que interfieran con el ejercicio de las libertades deben ser modificadas o eliminadas. En este sentido, las libertades se erigen como criterios que orientan la actividad legislativa. Menéndez Menéndez señala que la construcción de la Unión Europea no ha sido producto de la desregulación de los aspectos que atañen al mercado, sino producto de la decisión política de los Estados que la conforman; en ese sentido, más que una desregulación o eliminación de barreras al ejercicio de las libertades, ha operado una reescritura o reconfiguración del marco para el ejercicio de tales libertades257. Y una de las manifestaciones de esta reescritura es el paso de la “armonización legislativa” al “mutuo reconocimiento” respecto de los agentes del mercado y las normas que los afectan (calidad de los productos, p. ej.). Con la armonización era clara la necesidad de cambiar las normas y de formar un marco europeo de referencia; sin embargo, con el paso al mutuo reconocimiento, ese marco europeo ya no se hace necesario, y corresponde a cada Estado crear los estándares de los productos que entrarían al mercado único. Lo anterior no ha estado libre de conflictos, ya que los estándares se pueden convertir en verdaderas barreras al comercio, al tiempo que se crea presión para que las empresas se ubiquen en los países con reglas más flexibles; todo ello, incluso, podría devenir en una captura del regulador por parte de las empresas, provocando que los Estados disminuyan los estándares para aumentar su competitividad. En consecuencia, los mandatos del Estado social de derecho se ven claramente afectados en su fuerza ante el poder económico privado: el hecho de que las empresas puedan escoger el lugar de establecimiento implica un cambio en el lugar de tributación, así como la pérdida de puestos de trabajo, lo cual incentiva a los Estados a no intervenir regulando para satisfacer los postulados del Estado social, sino, más bien, a actuar para conservar y mantener a salvo los intereses privados de las empresas. En la terminología de Heller este fenómeno se corresponde con un aumento de la razón económica en desmedro de la razón política propia del Estado social.
Además de lo anterior, el efecto directo de los tratados conlleva que las libertades se hayan erigido como verdaderos derechos subjetivos de los actores del mercado. Sin embargo, el ejercicio y la eficacia de las libertades no se realizan mediante la desregulación, sino a través de un nuevo marco que les da forma. Así, la libertad de circulación de mercancías no consiste solamente en la eliminación de aranceles y aduanas, sino que también requiere el establecimiento de un arancel común y un marco que garantice los estándares mínimos de calidad e incluso de información al consumidor. Del mismo modo, la libre circulación de trabajadores hace necesarias la coordinación de las agencias de seguridad social de todos los países y una regulación sobre derechos de los trabajadores y el establecimiento de sus familias. Respecto de la libertad de prestación de servicios, es indispensable el reconocimiento de los títulos (diplomas y certificados). Y, finalmente, la circulación de capitales, aunque se define de manera negativa, requiere que la actividad financiera tenga unas reglas comunes para su funcionamiento258.
Ahora bien, las citadas cuatro libertades son las que permiten la construcción de un mercado europeo, ya que son barreras para el poder público de los Estados, dejando que, de manera negativa en buena medida, el mercado ocupe los espacios que se abren ante el establecimiento de dichas libertades. La libertad de empresa propiamente dicha entra a formar parte del elenco de derechos fundamentales de la Unión Europea de manera tardía en el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con una clara remisión al derecho de la Unión como marco de referencia para dotar de contenido a ese derecho de libertad259. Esta remisión deja claro que el contenido del derecho está supeditado a las condiciones del mercado interior de los tratados y a las consideraciones que el Tribunal Europeo ha realizado para determinar su contenido; y también reconoce el ámbito estatal como límite al alcance de dicho reconocimiento. En otras palabras, la libertad de empresa tiene una regulación multidimensional, y su ejercicio y definición dependen de la lógica del mercado interior europeo y del marco legal nacional y convencional: en el ámbito nacional y convencional, con el propósito de proteger los derechos de manera subjetiva, pero en el ámbito de la Unión Europea, con el fin de mantener las condiciones para el funcionamiento del mercado, es decir, con una pretensión funcional260.
La competencia ocupa un lugar preponderante en la Constitución económica europea para el funcionamiento del mercado.
La Escuela de Friburgo desarrolló un modelo que pretende conseguir un espacio donde el individuo pueda lograr el ejercicio de la libertad de la manera más amplia posible, protegiéndolo incluso del poder económico privado. De tal manera que ni la economía planificada (que en última instancia puede comprometer la libertad), ni la desregulación total del mercado (que desprotege al ciudadano frente a la dominación económica que puede producir el sistema capitalista