Las cláusulas de disciplina fiscal en las constituciones del Estado social de derecho. Jairo Andrés Castaño Peña
solamente por el reconocimiento o aprobación de una norma de mayor jerarquía, o por la existencia de una norma que dé fuerza a todas las subsiguientes, sino que es un proceso diferente con implicaciones sociales, de identidad nacional, incluso sobre la comprensión de la democracia y, en última instancia, de legitimidad del ordenamiento jurídico.
Weiler observa acertadamente que el fundamento de la construcción que se ha venido desarrollando en Europa se relaciona en buena medida con el principio de tolerancia:
Cuando una mayoría exige obediencia de una minoría, que a su vez no se reconoce a sí misma como perteneciente al mismo grupo, es usualmente reconocida como opresión. Esto es más notorio cuando hablamos de la obediencia a la Constitución. Y, sin embargo, en la Comunidad sometemos a los pueblos europeos a una obediencia de una constitución pese a que la política europea está compuesta por pueblos diferentes235.
Y aquí emerge el papel de la tolerancia: “Lo anterior es un ejemplo de destacar de tolerancia (cívica), ya que consiste en aceptar estar vinculado a preceptos (normas) que no son dados por ‘mi pueblo’, sino por una comunidad compuesta de varias comunidades políticas: un pueblo de los otros, si se quiere”236.
La manifestación de esta tolerancia es la que permite identificar la existencia de un ethos constitucional que a su vez sugiere la formación de una Constitución europea, que reconoce a los miembros de la Unión en su identidad, con sus diferencias. En esa medida podría decirse que la Constitución que necesita Europa ya está en marcha. Ese ethos constitucional podría estar formado, siguiendo a Weiler y a Wind, por la integración regional, el sistema de división de poderes, la consideración de los países miembros como “Maestros de los Tratados” (responsables de los Tratados), la integridad de la Unión Europea y el respeto por el Estado de derecho; si bien estos principios varían en su fuente de autoridad, en la fuerza normativa o en la jerarquía, y en las formas de su protección y garantía”237.
En consecuencia, la concepción de la Constitución revolucionaria (francesa o estadounidense) se hace insuficiente para asir el fenómeno que se presenta en la Unión Europea. Para comprender la noción de Constitución europea es indispensable hacer referencia a la idea de constitucionalización, pero desde una perspectiva evolutiva. Entienden algunos autores que la existencia de “high profile constitutional events” como los tratados de Roma y de Maastricht, aunada a la formalización de los actores, como el Parlamento europeo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Banco Central Europeo, la Comisión o el Consejo Europeo, desarrolla un entramado que forma la Constitución europea238. En perspectiva, como observa Tuori, puede descubrirse el rastro de un proceso de constitucionalización multidimensional y multitemporal, donde los periodos de dominio de un “líder, pacificador, conciliador, mediador” concreto son identificables239.
Hablar de la existencia de una Constitución europea en general es difícil, y posiblemente su concepto plantearía más problemas que soluciones. Sin embargo, dada la evolución y los contenidos del entramado del derecho de la Unión es posible hablar, ya no solo con fines didácticos, de la existencia de una Constitución económica europea que da forma a la actividad económica dentro del espacio de la Unión240, que gobierna las condiciones de competencia del mercado y, en consecuencia, restringe el papel del Estado respecto de la protección del mercado y la dirección de la economía. Así pues, luego de sentar las bases para hablar de un proceso de constitucionalización a nivel europeo y de una (sui generis) Constitución europea, podemos seguir descendiendo a fin de determinar la existencia o inexistencia de un cuerpo de reglas económicas en el marco constitucional europeo. En la doctrina existen distintas aproximaciones al estudio de este tema. Así, Menéndez Menéndez241 habla del “derecho constitucional económico de la Unión Europea”, al igual que Baquero Cruz242; y, por otra parte, De Miguel Bárcena243 ha preferido emplear “Gobierno de la economía en la Constitución europea”, mientras que Joerges244, Gordillo y Canedo245, entre otros, se han decantado por “Constitución Económica de la Unión Europea”. Esta última expresión también será la usada en este trabajo.
La Constitución económica europea tiene dos aspectos claramente identificables, según Kaarlo Tuori y Klaus Tuori: a) uno microeconómico, que corresponde a los principios y reglas incorporados con el Tratado de Roma, donde cada Estado se hace responsable de asumir ciertas obligaciones246 para desarrollar la economía de la Unión. Esta Constitución microeconómica se ocupa del comportamiento individual de los actores económicos; y b) una visión macroeconómica, que se desarrolla con el Tratado de Maastricht. La Constitución macroeconómica pone su atención en objetivos, valores (cifras o índices) y políticas económicas agregadas247.
En conexión con lo anterior, puede afirmarse que la Constitución económica europea tiene una naturaleza mixta, en otras palabras, está formada por una diversidad de normas de distintos rangos y niveles (sin que el criterio jerárquico sea decisivo o determinante para identificar el contenido constitucional de las mismas) que dan estructura al funcionamiento del sistema económico248. La naturaleza de la Constitución económica europea se compone no solamente de los tratados249, sino también de disposiciones de derecho derivado250, e incluso se integran en este cuerpo normas de derecho nacional, en el marco de la armonización de los ordenamientos. Y, en última instancia, el cierre del sistema ha correspondido al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Con todo esto, como dice De Miguel Bárcena, “la Constitución económica europea se ha ido perfilando paralelamente al propio concepto de Constitución, como decisión global fundamental, y con ello adquiere la valencia jurídica primaria”; y todo ello sin presentar “problemas de compatibilidad con la Constitución política en la medida en que se ha realizado previamente la armonización vía identificación Estado de derecho-economía de mercado”251.
La Constitución económica europea, o “comunitaria”, en palabras de Ruiz Almendral, plantea una paradoja: sus disposiciones tienen mayor influencia práctica que las de las constituciones económicas nacionales dado su nivel de concreción. Por otra parte, la neutralidad/apertura de la que se parte para valorar las constituciones económicas nacionales es incompatible con la noción de Constitución económica europea, ya que esta sí se decanta por un modelo específico de desarrollo económico252. Es más, puede decirse que la crisis económica y financiera que se vive desde 2008 ha mostrado palpablemente el potencial conflicto de relaciones entre estas dimensiones constitucionales, hasta el punto de que, como sostienen Tuori y Tuori, las reacciones frente a la crisis que han seguido la lógica de la constitucionalización de la economía pueden tener implicaciones que contradicen los valores políticos, sociales y constitucionales básicos, y ponen en peligro la democracia, la transparencia o los derechos sociales253.
El sistema económico de la Unión se basa en tres pilares: a) las cuatro libertades económicas fundamentales: circulación de capitales, de personas, de mercancías y de servicios; b) la defensa de la libre competencia como un elemento nuclear del mercado, y c) la Unión económica y monetaria. Hay que resaltar que la libertad de empresa y la propiedad privada son elementos esenciales del sistema económico europeo; sin embargo, su protección y regulación vienen dadas en las constituciones nacionales, en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en la más reciente Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, siendo el ámbito de protección diferente. En el marco del Convenio y en el ámbito nacional se protege el patrimonio, mientras que en el marco del derecho de la Unión Europea los derechos se “protegen” únicamente en caso de conflictos transfronterizos que afecten al mercado único o a las libertades económicas, es decir que se reconoce como un derecho fundamental en una dimensión funcional del derecho254.
Parece evidente que las regulaciones que adopte la Unión Europea tengan un impacto en el mercado interno de los Estados; a fin de cuentas, la idea es que exista un único mercado europeo. Sin embargo, se presenta un desafío claro que consiste en identificar los efectos que tienen dichas regulaciones sobre el ordenamiento constitucional estatal y, en nuestro estudio, su relación con los postulados propios del Estado social de derecho e, incluso, sobre aspectos propios del pluralismo.
Como ya hemos visto,