Derecho administrativo sancionador. Juan Gabriel Rojas López
que no cree que el concepto del bien jurídico sea en efecto la piedra angular del derecho penal, como se ha sostenido de vieja data.
87. La complejidad para conceptualizar el bien jurídico ha fundamentado en gran medida la justificación para atacarlo. Precisamente la dificultad para fijar los contornos del concepto de bien jurídico ha constituido en parte su talón de Aquiles, y como lo expresa Seher, el debate sobre el bien jurídico muestra la variedad contradictoria de contenidos que se atribuyen a la noción de tal concepción336. Al respecto, expresa:
El ancho de banda va desde la fijación en lo individual preconizada por Hassemer hasta la apertura a las condiciones vitales de la humanidad (Schunemann) pasando por posturas que pretenden restringir la aplicabilidad del concepto ya sea en su amplitud (Stratenwerth), ya sea de su profundidad (Wohlers). Y ello suele venir acompañado de un extendido escepticismo acerca de la posibilidad de que con los medios del debate hasta ahora mantenido pueda llegarse a un concepto de bien jurídico susceptible de consenso. Solo cuando sepamos por qué el debate sobre la legitimación se halla en un callejón sin salida podrá ponerse remedio a esa situación. Desde luego, lo que es seguro es que ello no se debe a la insuficiencia en la argumentación. Aunque sí puede deberse a algún problema en su estructura semántica337.
Entre los críticos de mayor renombre se encuentran Jakobs, Hirsch y Stratenwerth, quienes niegan en mayor o menor medida, como lo anota Gimmbernat Ordeig, que la finalidad del derecho penal sea la de proteger bienes jurídicos338.
88. Un sector importante de la doctrina penal contemporánea afirma que el derecho penal no tiene como fin la protección de bienes jurídicos. De acuerdo con Jakobs, el derecho penal no tiene como fin la protección de bienes jurídicos, sino impedir la pérdida de vigencia de la norma. Desde esta perspectiva, la ejecución de la pena supone siempre el cumplimiento de su fin339.
Wohlers formula sus críticas a tal concepto analizando las modernas formas de regulación, como por ejemplo los delitos de peligro abstracto, dado que la lesión del bien jurídico no es requisito típico para la configuración de tales delitos, por lo que propone que debe desvincularse la legitimación de la pena del dogma del bien jurídico340.
Hirsch entiende que el concepto de bien jurídico como entidad preexistente a la labor del legislador no existe341, mientras que Stratenwerth, tal como lo anota Roxin, remite a las múltiples y diversas definiciones de bien jurídico que existen en la literatura, de lo que concluye que conseguir una completa definición material del bien jurídico se parece a lograr la cuadratura del círculo, y plantea además que la razón por la que se crea un tipo penal no es la protección de bienes jurídicos, sino lo indeseable de la conducta342.
Las anteriores referencias doctrinarias demuestran que aun en el campo de la disciplina jurídica penal el concepto de bien jurídico dista de ser universalmente aceptado y claramente definido, y es sin duda uno de los aspectos teóricos más complejos del derecho penal.
89. A pesar de no ser universalmente aceptado, el concepto del bien jurídico constituye una garantía para proteger al ciudadano de los ímpetus punitivos del Estado. Tanto en el derecho comparado como en ámbito nacional, el concepto de bien jurídico constituye uno de los elementos legitimadores de la facultad punitiva del Estado, muy a pesar de la existencia de opiniones —en todo caso minoritarias— que no creen en el papel que dicha figura desempeña en la modelación de las instituciones punitivas, tal como se evidenció en los apartados anteriores.
La teoría del bien jurídico, en efecto, está llamada a servir de instrumento de legitimación del poder punitivo del Estado, puesto que esta extraordinaria facultad no puede ejercerse de manera caprichosa o arbitraria, aun cuando se reconoce que se realiza en el contexto de un entorno político de creación normativa, como suele ser el legislativo, pero orientado a la consecución de unos fines que permitan justificar la restricción de los derechos de quienes se vean obligados a enfrentar la cara más hostil del Estado, su faceta sancionadora.
Por tal razón, en este libro se acoge la teoría del bien jurídico no solo para sustentar la facultad punitiva del Estado desde el punto de vista del derecho penal, sino, y de manera fundamental, para justificar la facultad punitiva del Estado desde la perspectiva administrativa, puesto que no se concibe que la potestad sancionadora de la Administración se encuentre privada de la presencia de una institución que más que servirle de finalidad constituye su fundamento, en la medida en que no podría admitirse que se utilizara la potestad sancionadora sin que se buscara la protección de un bien jurídico que justificara la restricción de los derechos de las personas mediante la sanción. Es decir, el castigo por el castigo sería ilegítimo.
De esta manera, el concepto de bien jurídico es fundamental para entender que tanto en el campo del derecho penal como en el del derecho administrativo sancionador, la protección de bienes jurídicos representa el objetivo primordial que habilita al Estado para la consagración de las infracciones —penales o administrativas— y la imposición de las sanciones, lo cual evidencia que desde este punto de vista es mayor la aproximación que el distanciamiento entre los dos ámbitos sancionadores estatales.
90. En el campo del derecho administrativo sancionador no se ha estudiado a fondo el tema del bien jurídico. Ahora, en el campo del derecho administrativo el tema del bien jurídico ha pasado de soslayo en la doctrina y, podría decirse, en la jurisprudencia, pues los autores en este campo, o dan por cierta y aplicable la institución en el derecho administrativo sancionador, o simplemente se niegan a reconocer tal posibilidad sin mayor argumentación.
Es decir, se encuentran autores que reconocen en el bien jurídico el fundamento para el establecimiento de la infracción administrativa, como ocurre en el campo penal, dando de hecho algunos ejemplos para su justificación, pero debe reconocerse que la mayor parte de la producción dogmática y teórica en torno a tal institución ha sido elaborada en el ámbito del derecho penal, por lo que de nuevo el derecho administrativo sancionador debe nutrirse de él para generar la reflexión sobre si en efecto el bien jurídico contribuye a su conformación y le sirve de elemento de legitimación, o si, por el contrario, debe ser desechado de manera definitiva.
En efecto, algunas de las reflexiones más profundas sobre el tema del bien jurídico administrativo no provienen propiamente de un administrativista, sino de un filósofo del derecho, como lo es Juan Antonio García Amado, quien al respecto ha manifestado:
Es curioso, resaltémoslo de nuevo, que la teoría penal del bien jurídico y las correspondientes discusiones hayan tenido y tengan tan escaso eco en la doctrina administrativista. Parece como si hubiera un tácito reparto de papeles, de modo que los penalistas disponen qué es un bien jurídico merecedor de tutela penal y los administrativistas parten de asumir una especie de consecuencia a contrario sensu: todos los demás bienes o intereses pueden ser objeto de tutela administrativa mediante sanciones. Esto es, la sanción administrativa puede aplicarse para la protección y defensa de bienes que no sean bienes jurídico-penales. Pero, como no se ha desarrollado, hasta donde tenemos conocimiento, una teoría paralela del bien jurídico-administrativo, parece que elimina todo obstáculo para llegar a una preocupante conclusión: la Administración puede sancionar cualquier comportamiento que no atente contra un bien jurídico-penal. Se trata, al menos a primera a vista, de no invadir el campo propio y específico del derecho penal y de los penalistas. Para él y para ellos la defensa de los bienes jurídico-penales, y para el derecho administrativo sancionador, lo demás, aunque se dé la paradoja de que la sanción del atentado contra algún bien no jurídico-penal pueda ser más grave o costosa para el sancionado que la que le correspondería si hubiera atacado ciertos bienes jurídico-penales. Mas se podría manejar la hipótesis de que en el fondo late lo que podríamos denominar la pinza coactiva que atenaza al ciudadano. Por una parte, aquel derecho penal que pone énfasis en los bienes jurídicos acaba colocando el derecho penal al servicio de una moral colectiva sustantiva. Por otra parte, en mucha de la doctrina administrativista subyacía y subyace un fuerte estatismo, por lo que no le repugna seguir pensando que el administrativo sancionador sirve para respaldar la obediencia a unas normas, las de la propia administración, cuya justicia o legitimidad no se cuestiona