Derecho administrativo sancionador. Juan Gabriel Rojas López
evidencia que si bien es cierto el tema de las relaciones especiales de sujeción puede constituir un elemento muy importante para tratar de caracterizar la función sancionadora de la Administración, no es de su esencia y por tanto no puede ser el parámetro para generar la distinción ontológica o sustancial entre la infracción penal y la administrativa.
77. Quienes han defendido las tesis de las diferencias sustanciales entre la infracción administrativa y el delito han incurrido en imprecisiones metodológicas. Por todas las razones expuestas, se considera que quienes han defendido la tesis de las diferencias sustanciales entre la infracción administrativa y el delito han incurrido en imprecisiones metodológicas a la hora de realizar sus argumentaciones, en algunos casos confundiendo diferencias normativas con diferencias ontológicas (metanormativas), y en otros, acudiendo a la simple presentación de generalizaciones sin respaldo teórico o sin realizar un análisis suficiente de las instituciones jurídicas, simplemente dando por sentado lo que se ha dicho en el pasado.
78. En la tesis unitaria no existe diferencia ontológica o sustancial entre la infracción administrativa y el delito. La tesis unitaria, de mayor acogida en la actualidad en el derecho comparado322, parte del entendimiento de que no existe diferencia sustancial u ontológica entre el ilícito penal y el administrativo323, por lo que comparten no solo un mismo fundamento filosófico-político e histórico —el ius puniendi—, sino una misma naturaleza.
79. Tanto el derecho penal como el derecho administrativo sancionador buscan la tutela de bienes jurídicos. Algunos de sus exponentes parten de la idea de que tanto la finalidad del derecho penal como del derecho administrativo sancionador es la tutela de bienes jurídicos. Así lo han planteado, por ejemplo, Gómez Tomillo, Rodríguez Mourullo, Navarro Cardoso, Lascuráin Sánchez, Feijoo Sánchez, Rebollo Puig y Suay Rincón, entre muchos otros, que en la doctrina penal y del derecho administrativo han asumido tal posición.
Y es que como lo sostiene Gómez Tomillo, entender que la potestad sancionadora del Estado puede construirse sin la referencia a los bienes jurídicos puede conducir a la arbitrariedad sancionadora324 sin limitante alguno, porque representaría una patente de corso para que se interviniera en el contexto social desde el punto de vista sancionador sin ninguna limitación.
Por esta razón, se considera relevante analizar el tema de la tutela de los bienes jurídicos, puesto que en él se centran gran parte de los argumentos tanto de quienes niegan la identidad ontológica entre la infracción penal y el delito como de los que defienden tal tesis.
80. El concepto de bien jurídico no ha sido aceptado universalmente por los dogmáticos del derecho penal. Sobre el concepto de bien jurídico se ha construido toda una teoría que ha surgido de las mismas entrañas del derecho penal, y que si bien es cierto ha sido acogida con entusiasmo en el derecho colombiano y en buena parte del mundo occidental325, no ha estado libre de ataques y controversias de profunda significación dogmática que obligan a reflexionar tanto sobre su concepto e influencia en el derecho punitivo como en su verdadera importancia actual326.
81. Quienes defienden la existencia del bien jurídico lo justifican como un parámetro para delimitar el poder de intervención punitiva estatal. Tal como lo relata Roxin, uno de los principales exponentes y defensores de la teoría del bien jurídico desde el punto de vista personal, la justificación de esta construcción teórica parte de la necesidad de establecer una delimitación al poder de intervención punitiva, encaminada a garantizar que el derecho penal solo intervenga para la protección de bienes jurídicos concretos y no para penalizar creencias políticas, ideológicas, morales o doctrinas religiosas327. Con respecto a su definición, sostiene el renombrado autor lo siguiente:
Se pueden definir los bienes jurídicos como realidades o fines que son necesarios para una vida social libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamentales del individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para la consecución de tal fin. La distinción entre realidades y fines apunta a que los bienes jurídicos no necesariamente le vienen dados al legislador, como ocurre por ejemplo con la vida humana, sino que también puede ocurrir que sean creados por él, como sucede por ejemplo en el caso de los impuestos328.
Pero tal definición es aclarada por el mismo autor en el sentido de que el concepto de bien jurídico no puede limitarse a una dimensión individual, sino que debe incluir los bienes jurídicos de la comunidad329.
Sin embargo, podrá notarse que la definición del autor en comento es en exceso ambigua y compleja. Podría afirmarse que en ella cabría prácticamente cualquier cosa y se pone en tela de juicio que con fundamento en tal definición se pueda afirmar de un solo tajo que la diferencia sustancial entre la infracción penal y la administrativa sea la inexistencia del bien jurídico en el campo sancionador administrativo.
Otros han definido el bien jurídico como el vínculo real posibilitador de la libertad externa de una persona que por ello es valioso, constituido a partir de un actuar intersubjetivo330.
82. El bien jurídico es un concepto protector de la libertad humana. Winfried Hassemer, otro célebre defensor de la teoría del bien jurídico, sostiene, por su parte, que este por sus orígenes es un principio negativo limitador del derecho penal y en consecuencia un concepto protector de la libertad humana y que por tanto resulta inadmisible el establecimiento de conductas penales que no pudieran remitirse al concepto de bien jurídico331.
83. El bien jurídico se encuentra presente aun frente a delitos de peligro abstracto. Sternberg-Lieben analiza que aun cuando se trate de delitos de peligro abstracto, el concepto de bien jurídico estará presente. Sostiene al respecto que con este tipo de delitos se protegen bienes jurídicos en el ámbito previo a la verdadera lesión de bienes jurídicos.
84. El bien jurídico puede concebirse desde una perspectiva colectiva. Roland Hefendehl, por su parte, da cuenta de la relevancia de la diferenciación entre los bienes jurídicos que generan ámbitos de libertad para los asociados y de bienes jurídicos protectores de las condiciones marco del Estado332, expresando de esta manera una sistematización del concepto del bien jurídico colectivo y llevando la posibilidad conceptual hasta nuevos ámbitos que superan el concepto de la individualidad tradicional del bien jurídico protegido, dando pie al nuevo contexto conceptual de la institución desde el punto de vista colectivo.
Knut Amelung propone una importante reflexión que afirma que el concepto de bien jurídico no debe estar ligado necesariamente a la protección de la persona, en una concepción individualista, pues bien puede definirse como objeto de protección un bien jurídico colectivo, o en efecto, un bien jurídico de difícil encasillamiento, como ocurriría con el ejemplo de la protección de los animales, que en Alemania constituiría en sí mismo un bien jurídico protegido333.
Hans-Heinrich Jescheck y Thomas Weigend también son partidarios de la teoría del bien jurídico como fundamento del derecho penal, y al respecto plantean que todas las normas jurídico-penales se fundamentan en un juicio de valor positivo sobre bienes vitales que son imprescindibles para la convivencia de las personas en la comunidad y que por ello deben ser protegidos con la coacción estatal mediante el recurso de la pena pública334.
85. La existencia de los bienes jurídicos protegidos penalmente es variable. De igual forma, estos autores reconocen que la existencia de bienes jurídicos protegidos penalmente es variable, en ocasiones por el proceso criminalizador del Estado, y otras veces por el proceso de descriminalización335, lo que supone que un bien jurídico puede dejar de tener la tutela desde el punto de vista penal, pero ello no significa que deje de tener, en todos los casos, la tutela desde el punto de vista estatal, como ocurriría con los bienes jurídicos tutelados desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador.
86. Un sector de la doctrina no cree que el bien jurídico sea la piedra angular del derecho penal. Las referencias doctrinarias anteriores son un ejemplo de la forma como algunos de los más destacados exponentes del derecho penal asumen la existencia