Derecho administrativo sancionador. Juan Gabriel Rojas López
libertad, mientras que en la potestad sancionadora de la Administración se descarta la imposición de sanciones restrictivas de tal derecho230.
58. No es cierto que la privación de la libertad sea la única consecuencia de la transgresión de la normativa penal. A diferencia de lo sostenido por la Corte Constitucional en la decisión arriba referenciada y en muchas otras en las que se ha acudido al mismo argumento231, la pena privativa de la libertad no es la única manifestación punitiva en el campo del derecho penal, puesto que junto a ella se erigen a categoría de sanciones penales otras consecuencias menos radicales como la multa y las penas accesorias de restricción domiciliaria, pérdida del empleo público u oficial, interdicción de derechos y funciones públicas; prohibición de ejercer un arte, profesión u oficio, industria o comercio; suspensión de la patria potestad, expulsión del territorio nacional para los extranjeros y prohibición de consumir bebidas alcohólicas, lo cual pone de presente que no siempre la pena estará representada por la privación de la libertad, lo que implica que este aspecto no sea el elemento que por excelencia permita la distinción232.
59. Es posible que las sanciones administrativas sean en realidad más graves que las propias sanciones penales. En ocasiones puede llegar a ocurrir que la sanción administrativa sea igual o incluso más grave que la propia consecuencia penal233.
El ejemplo de esta afirmación podría estar dado por el hecho de que una persona puede llegar a preferir una pena privativa de la libertad no muy prolongada a una sanción administrativa pecuniaria sumamente costosa que podría llegar a significar la inviabilidad financiera de su empresa o negocio, del cual deriva el sustento de su familia, o de manera específica, pueden enunciarse algunas sanciones administrativas de multa, como las previstas en la Ley 1340 de 2009[234], 1438 de 2011[235], en la Ley 1333 de 2009[236], en el Decreto 2245 de 2011[237], o en el propio Estatuto Tributario238, que respaldan la posibilidad de que las sanciones administrativas pueden llegar a ser más graves que algunas de las sanciones penales.
Por esa razón, el tema de la gravedad de la consecuencia de la infracción penal o administrativa, como parámetro diferenciador entre los tipos de sanciones a las cuales se puede hacer acreedora una persona, debe ser mirado con cautela para evitar caer en el equívoco y en la simplicidad de las apreciaciones que consideran que inevitablemente la intervención penal es más grave que la intervención administrativa, lo cual por regla general podría resultar cierto, pero debe reconocerse la posibilidad de que ello no suceda así239. Sobre este particular aspecto, un sector de la doctrina foránea ha expresado:
Como es sabido, entre esos otros medios menos aflictivos figura el derecho administrativo sancionador. Y además —hay que añadir— suele ser el medio menos aflictivo más frecuentemente abogado a sustituir al derecho penal en las iniciativas despenalizadoras.
Sin embargo, se detecta que esa diferencia en aflicción es, en muchos casos, válida solo en la teoría, pues la práctica demuestra con meridiana claridad que el derecho administrativo sancionador puede ser mucho más aflictivo que el derecho penal. En estos casos, decir que se acude al primero porque es menos expeditivo que el segundo, en una aplicación del principio de subsidiariedad, constituye un auténtico fraude de etiquetas240.
60. Hay quienes fincan la diferencia entre la sanción penal y la administrativa en el tipo de reproche de culpabilidad. Se ha sostenido que es también factor diferenciador entre ambos sistemas sancionadores el hecho de que en las sanciones administrativas “el reproche de culpabilidad no es ético-social por el ataque o la lesión a un bien jurídico o derecho subjetivo de los individuos o del Estado, sino casi meramente legal, por la desobediencia o falta de cooperación con la actividad administrativa en la consecución de los intereses socioeconómicos de la Administración”241, lo cual constituye una apreciación bastante limitada en torno al papel que la sanción administrativa está llamada a cumplir dentro del contexto social, pues resulta claro que por lo general la única diferencia entre la infracción penal y la administrativa es la discrecionalidad legislativa; el reproche que representa la sanción administrativa consecuencial a la infracción de la misma naturaleza no se queda en el ámbito de la simple desobediencia del administrado, porque también lleva implícito un reproche ético-social.
61. Otros encuentran la diferencia en la finalidad de la sanción. Algún sector de la doctrina, y en realidad de la propia judicatura242, encuentra la diferencia en la consideración según la cual las condenas penales tienen un marcado acento retributivo, mientras que la sanción administrativa tan solo busca el orden y la tranquilidad243, desconociendo con ello el hecho de que las teorías de la pena, hoy por hoy, no se conciben desde esa perspectiva, y por el contrario, se fundamentan en las teorías de la prevención general, prevención especial positiva y la resocialización del delincuente, o se aproximan más a estas244.
También hay quienes encuentran una diferencia en el hecho de que los punibles de carácter criminal estén dirigidos, a más de la privación de la libertad, a la reinserción del delincuente a la vida social, mientras se considera que las de carácter administrativo no cumplen la función de reconducir la conducta del infractor245. Esta apreciación no puede ser de recibo porque la privación de la libertad no es la única sanción penal existente246, y además, porque se considera que la sanción administrativa tiene entre sus propósitos una finalidad pedagógica que en efecto busca reconducir la conducta del infractor, a más de ser preventiva, pues en el contexto del Estado social de derecho no podría concebirse como una simple herramienta de represión social, y además porque la sanción administrativa también busca prevenir la infracción.
Por último, la consideración sustentada en la idea de que “La potestad sancionatoria penal propende por [sic] la garantía del orden social en abstracto —bienes sociales más amplios—, la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores247”, mientras que la potestad sancionadora administrativa se “ejercita a partir del desconocimiento de reglas preestablecidas, tiene una cierta finalidad preventiva, al proponer un cuadro sancionador como consecuencia del incumplimiento de las prescripciones normativas. Al mismo tiempo, contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas”248, demuestra la forma confusa como se ha abordado el tema, al omitir considerar que la potestad sancionadora de la Administración también propende a la garantía de un orden social en abstracto y que no solo busca asegurar el cumplimiento de decisiones administrativas, puesto que casi siempre lo que pretende exigirse es el cumplimiento de disposiciones legales, como por ejemplo las previstas en el Código Nacional de Tránsito, el Código Único Disciplinario y el Estatuto Tributario, entre otras, lo cual evidencia que, por el contrario, más que una diferencia, lo que existe es una semejanza en el hecho de que en ambos ámbitos sancionadores se aplica por regla general el principio de reserva de ley para determinar las conductas que serán objeto de reproche punitivo249.
62. Las relaciones entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador son estrechas, pero por lo general la diferencia entre la infracción administrativa y el delito es política. Los lazos de origen y de fundamento entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador son estrechos, y suele ocurrir que la diferencia entre la infracción penal y la administrativa tan solo radique en la voluntad política del legislador250, representada en la política criminal del Estado y en su mayor o menor grado de interés en la intervención de la sociedad, por lo que desde el punto de vista ontológico no existen diferencias sustanciales, y las formales encuentran como limitante el ámbito de referencia territorial del Estado251.
Todo lo anterior evidencia la necesidad de abordar en este estudio el análisis sobre las concepciones teóricas que en torno a la distinción entre la infracción administrativa y el delito se han esbozado.
63. Existen