Derecho administrativo sancionador. Juan Gabriel Rojas López
en aplicación del derecho penal215, y claro está, de la disciplinaria impuesta por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, así como la pérdida de investidura o del cargo216, que también son jurisdiccionales, no penales.
52. No toda decisión administrativa desfavorable a los intereses de un sujeto implica la imposición de una sanción punitiva. En realidad, existen medidas adoptadas por la propia Administración, que no obstante representar una consecuencia desfavorable para los intereses del administrado, no suponen la imposición de una sanción administrativa propiamente dicha, por no ser la concreción del poder punitivo del Estado. Tal es el caso de la revocatoria de un acto administrativo favorable al ciudadano217 o la medida de toque de queda y la restricción a la venta de bebidas alcohólicas (ley seca) durante ciertos periodos, o la declaratoria de vacancia del empleo público en caso de abandono del cargo218, la expropiación por vía administrativa o la emisión de un fallo con responsabilidad fiscal. También podrían citarse como ejemplos algunas medidas de policía219 y la pérdida de la condición de funcionario220 por la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. Todo lo anterior evidencia que el término “sanción” es polisémico, y que por ello se justifica la precisión conceptual que se ha intentado realizar.
Ahora, cumplido el propósito de determinar el sentido en el que se toma el vocablo sanción, se procederá a realizar el análisis en torno a las supuestas diferencias que existen entre la infracción penal y la administrativa.
53. En Colombia se suele afirmar que existen diferencias sustanciales entre la infracción penal y la administrativa. En el derecho colombiano221 se tiene la tendencia a dar por sentada la existencia de diferencias sustanciales entre la infracción penal y la administrativa, partiendo para ello de elaboraciones teóricas fundamentadas en las opiniones o ideas expuestas por un sector de la doctrina del derecho comparado que así lo ha afirmado desde hace largo tiempo.
54. La doctrina y la jurisprudencia colombianas han sido proclives a la pacífica aceptación de que en el ámbito del derecho administrativo sancionador es legítimo que se flexibilice el rigor de las garantías del derecho penal. Sobre la base del establecimiento de dichas diferencias, ha venido haciendo carrera, especialmente en el ámbito jurisdiccional y en el doctrinal, la idea de que es incuestionable la legitimidad de la flexibilización del rigor de las garantías propias del derecho penal en el ámbito del derecho administrativo sancionador, hecho evidenciado por ejemplo en la aceptación en algunos eventos, de casos sancionatorios administrativos regidos por un esquema de responsabilidad objetiva, y también en la permisividad del establecimiento de un doble sistema punitivo —penal y administrativo— a partir de unos mismos hechos, a pesar de que en el sistema jurídico colombiano se prevé como garantía del debido proceso en materia sancionatoria estatal, tanto el principio del non bis in idem como el principio de culpabilidad y de presunción de inocencia222.
55. El derecho administrativo sancionador no es una rama del derecho penal, pues existen diferencias entre ambos sistemas normativos. Se ha afirmado que la potestad sancionadora de la Administración representa una de las facetas del ius puniendi del Estado, lo cual, sin embargo, no significa que el derecho administrativo sancionador —instrumento con el cual se concreta tal facultad— sea una rama del derecho penal, por lo que debe tenerse presente que en Colombia, a diferencia de lo que sucede en otras latitudes, no resulta adecuado referirse a este subsistema normativo como “derecho penal administrativo”223, pues tal denominación, sustentada en la idea de que el derecho administrativo también podría concebirse como una faceta del derecho penal cuando este implicara la imposición de sanciones penales224, es ajena a la realidad jurídica del país.
El concepto de lo punitivo —en la lógica del ius puniendi— se relaciona con la facultad sancionatoria del Estado, más que con el concepto de pena desde el punto de vista penal, como medida que tiende a la privación de la libertad, y si bien es cierto que tanto el derecho penal como el derecho administrativo sancionador son derivaciones de la misma construcción teórica facultativa de la sanción, también lo es que obedecen a una naturaleza jurídica que solo es distinta desde un punto de vista formal225 o normativo, como quiera que en primer término, el derecho penal tiene como ámbito de aplicación, al menos en Colombia, el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, en tanto que el derecho administrativo sancionador, por su parte, se presenta en el marco del ejercicio de la función administrativa, lo cual constituye una primera diferencia fundamental al menos desde el punto de vista adjetivo en el derecho colombiano.
56. El derecho penal es un instrumento de ultima ratio. En un Estado apoyado en la protección de los derechos fundamentales, solo debe acudirse a él cuando no existan otros mecanismos menos radicales de control social. El derecho penal como intervención estatal más radical solo debe imponerse donde no sean suficientes otros medios menos radicales para combatir o impedir fenómenos de perturbación social226 que impliquen un daño efectivo o un grave riesgo a los derechos o bienes jurídicos tutelados en beneficio del conglomerado social; es decir, el derecho penal es el último recurso al cual hay que acudir en el control social227, en tanto que el derecho administrativo sancionador, por su parte, debe entrar a operar donde no se considere estrictamente necesario acudir a la intervención penal para prevenir los riesgos o garantizar el amparo de los derechos individuales, sociales y colectivos, en últimas, la afectación de los bienes jurídicos tutelados, tal como debe ocurrir en un Estado de derecho fundado en el respeto a la libertad.
57. Es común la creencia de que las consecuencias de la transgresión de la normativa penal sean más graves que las que se derivan de la transgresión de la normativa administrativa. Por regla general, se considera que la consecuencia de la transgresión de la normativa penal es mucho más grave que las consecuencias de la transgresión de la normativa administrativa, lo cual, en términos generales, podría resultar cierto porque la manifestación tradicional de la pena, concebida desde la mirada del derecho penal, apunta de manera frecuente a la restricción del derecho de la libertad personal, y la restricción a este derecho fundamental puede representar el más drástico de los castigos228.
Así, por ejemplo, en la Sentencia C-595 de 2010, la Corte Constitucional se refirió a la delimitación del contenido de la potestad sancionadora de la Administración y a la distinción de la potestad sancionadora por la vía penal en los siguientes términos:
En ese contexto y habida cuenta de que las normas demandadas aluden a la sanción de las infracciones ambientales, la Corte entró a delimitar el contenido de la potestad sancionadora de la administración, que se distingue del poder punitivo por la vía judicial penal en los objetivos, particularmente, en los bienes jurídicos materia de protección. La potestad sancionatoria penal propende por [sic] la garantía del orden social en abstracto —bienes sociales más amplios—, la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores y presenta un mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos que daría lugar a la privación de la libertad. No ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria administrativa, que busca primordialmente garantizar la organización y el funcionamiento de la administración y cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados, que descartan la imposición de sanciones privativas de la libertad. Si bien se ejercita a partir del desconocimiento de reglas preestablecidas, tiene una cierta finalidad preventiva, al proponer un cuadro sancionador como consecuencia del incumplimiento de las prescripciones normativas. Al mismo tiempo, contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas229.
En esa providencia, uno de los argumentos centrales de la Corte Constitucional sobre los cuales fundamenta la distinción entre la potestad sancionadora de la Administración y la potestad punitiva penal se sustenta en