Derecho administrativo sancionador. Juan Gabriel Rojas López
de la prevención especial, el de la reinserción o resocialización del delincuente152.
25. Según Ferrajoli, el derecho penal y la pena, en el contexto de un derecho penal mínimo, cumplen una función preventiva en un doble sentido. Expresa Luigi Ferrajoli que el derecho penal asume como fin una doble función preventiva, en ambos casos de signo negativo, pues por una parte se busca la prevención general de los delitos, y por la otra, la prevención general de las penas arbitrarias o desproporcionadas. Empero, este autor, de manera categórica, se inclina por acentuar la especial importancia del segundo de los fines indicados ante la evidente ineficacia del derecho penal para cumplir su función preventiva general (disuasión), al considerar que podría decirse que el fin del derecho penal no es otro que impedir que los individuos se tomen justicia por sus propias manos, o dicho en otros términos, la contribución a la minimización de la violencia en la sociedad153.
26. Desde el punto de vista de la sociología, también se ha estudiado la función del castigo en la sociedad. Algunos de los más renombrados sociólogos han realizado importantes contribuciones a lo que se conoce como la “sociología del castigo”. Entre ellos destacan Émile Durkheim, Max Weber, Niklas Luhmann y David Garland.
Émile Durkheim, expositor de lo que podría llamarse la teoría funcionalista del delito y la pena, parte de la identificación y conceptualización de los hechos sociales154, para dar paso a la distinción entre lo que puede ser considerado normal (hechos sociales normales) y aquellos que podrían ser calificados como patológicos, explicando que si existe algo en la sociedad que pueda encajar dentro del concepto de hecho social normal, es precisamente el delito155.
Según Durkheim, el delito no tiene entidad ontológica, ya que es producto de las normas y convenciones sociales, y en oposición a Garofalo, niega que pueda existir una naturaleza criminal del acto delictivo156, pues además es consciente de que el delito, o más bien, lo que puede ser considerado delito, puede variar dependiendo del lugar y del tiempo157.
Este autor considera que el delito cumple una importante función de evolución de la moral y el derecho, pues el crimen desempeña una función social muy precisa: provoca una reacción social que estabiliza a la sociedad y mantiene vivo el sentimiento colectivo de conformidad con las normas. Es un factor de cohesión social. El delito y la pena refuerzan la adhesión de la colectividad a los valores dominantes158.
Max Weber, con su sociología comprensiva y la elaborada teoría de la estructura burocrática159, concibe que esta, la burocracia, constituye el principal instrumento de dominación moderna en la sociedad de masas, que pasa a servir de regla administradora de cuerpos y de almas a ser un modelo para un nuevo concepto fundamental, la disciplina160, crucial en el entendimiento de lo que permitirá el establecimiento de consecuencias para quien quebrante el orden jurídico.
Niklas Luhmann, célebre exponente del funcionalismo europeo de la segunda mitad del siglo pasado, desarrolló todo un entramado teórico de la sociedad, la teoría sistémica, con el propósito de explicar todos los fenómenos sociales presentados en la sociedad, entre ellos el fenómeno jurídico (sociología jurídica), aplicando la teoría de sistemas al subsistema jurídico161.
De acuerdo con Luhmann, la sanción es un elemento fundamental para el mantenimiento de las normas, pues el derecho debe tener cómo hacerse exigible, y por eso la sanción es un elemento esencial del derecho, porque solo de este modo es posible el mantenimiento de la función del derecho como pautador de conductas162.
David Garland considera el castigo como una compleja institución social que tiene tanto elementos culturales como estratégicos, que es, además, un ámbito de expresión de los valores y las emociones, así como un proceso de control social de un profundo contenido simbólico vinculado con las propias raíces del orden social. El castigo es, de esta manera, un signo de la autoridad y constituye la materialización final de su fuerza, indispensable por lo demás para la existencia de cualquier sociedad163. Expresamente plantea:
Hoy por hoy el castigo es un aparato para hacer frente a los delincuentes, una entidad administrativa circunscrita, discreta, legal. Sin embargo, también es la expresión del poder del Estado, la afirmación de la moralidad colectiva, un vehículo de la expresión emocional, una política social condicionada por motivos económicos, la representación de la sensibilidad vigente y un conjunto de símbolos que despliega un ethos cultural y ayuda a crear una identidad social164.
En opinión de Garland, las instituciones penales son parte de la estructura de acción social y un sistema de poder, al mismo tiempo que un elemento significante dentro de un ámbito simbólico165, y afirma que los castigos se determinan en parte por la estructura específica de nuestras sensibilidades y que, a su vez, dichas sensibilidades están sujetas a cambios y evoluciones166.
27. Las concepciones teóricas sobre los fines de la pena son un punto de partida para reflexionar sobre los fines de la sanción administrativa. Si se parte del reconocimiento de la existencia de algunas diferencias —no sustanciales— entre la infracción administrativa y el delito167, se entenderá que los discursos construidos durante los últimos siglos para justificar la imposición de las penas también constituyen referentes necesarios que tributan teóricamente para la justificación de la imposición de las sanciones administrativas, pues desde la perspectiva del Estado de derecho, sería inconcebible la aceptación del otorgamiento de competencias punitivas a las autoridades administrativas sin que existiera una finalidad que justificara de manera suficiente la titularidad de tan extraordinarias prerrogativas públicas.
Allí, la reflexión sobre la función preventiva de la infracción administrativa y su amenaza de sanción, así como el carácter resocializador de esta, tienen que desempeñar un papel clave que desvirtúe el otorgamiento de potestades a la Administración sin miramiento de los fines que le deben servir de fundamento. Por esa razón, el estudio de las teorías que a lo largo de la historia han procurado justificar las penas son un punto de partida que de manera necesaria debe tenerse en cuenta en la construcción de la dogmática en materia sancionadora administrativa.
28. El concepto de la palabra potestad. El punto de partida. Planteada y aceptada la tesis de la potestad punitiva del Estado en su doble dimensión, corresponde ahora ahondar el estudio de la potestad sancionadora de la Administración, tema central del libro.
Se ha dicho que una sociedad cualquiera no podría subsistir sin un poder social destinado a asegurar su funcionamiento168, y que dicho poder, radicado en el Estado, constituye la nota esencial de este169. De dicho poder surge la expresión potestad, entendida como manifestación del poder, y en ocasiones como un concepto equivalente al de soberanía170, pero que se concibe como una forma de manifestación de la legalidad en virtud de la cual se otorgan facultades de actuación, es decir, poderes jurídicos que permiten la actuación estatal171.
La potestad del Estado o potestad pública implica la posibilidad que tienen las autoridades públicas de ejercer actividades dotadas de prerrogativas extraordinarias ajenas a los particulares y que constituyen, como ya se ha dicho, un reflejo del poder del Estado172.
Según el Diccionario de la lengua española, de la Real Academia Española, el término potestad significa ‘dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre algo’173, y desde la lectura del derecho administrativo el vocablo potestad se entiende también como una especie del término genérico de poder, porque se parte de la base de que este es un atributo del Estado, en tanto la potestad se concibe como una prerrogativa inherente al ejercicio de una función174, que en este caso es pública, pues todas las actividades públicas tienen origen necesario en una potestad, parten de un ordenamiento175 y son en consecuencia