Derecho administrativo sancionador. Juan Gabriel Rojas López
superaron las tesis según las cuales el Estado, y con él, el poder, provenían de Dios87, dando paso a la explicación del acuerdo pactado entre los ciudadanos, que querían asegurar su libertad y una convivencia pacífica imponiendo para ello un orden jurídico y por ende coactivo88.
15. Los grandes cambios presentados en los siglos XVIII y XIX incidieron en el establecimiento de garantías ciudadanas frente al ejercicio del poder punitivo del Estado. Fue precisamente en la transición del siglo XVIII al XIX, con el advenimiento de los grandes cambios políticos y socioeconómicos presentados en el mundo occidental, en especial en Francia con la Revolución francesa, en Inglaterra89 con la Revolución industrial y en América con el proceso independista norteamericano, enmarcados todos en el contexto de la filosofía de la Ilustración, como comenzó el desarrollo de una nueva etapa en la concepción del ius puniendi del Estado, en la cual se establecían ya algunos límites para el ejercicio de la potestad punitiva y garantías para la defensa de los derechos ciudadanos evidenciadas, por ejemplo, en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano90.
Esta declaración, proclamada por la Asamblea Nacional francesa el 26 de agosto de 1789, constituyó uno de los primeros y principales instrumentos de protección de los derechos del hombre, representando el fin del Antiguo Régimen, dando lugar a un nuevo modelo inspirado en el respeto de la libertad91 y en el sometimiento de las autoridades a la ley.
De todo ese movimiento enmarcado en la filosofía de la Ilustración y en la teoría del contrato social se derivaron importantes consecuencias en la concesión del poder punitivo del Estado, relacionadas con el hecho de que en adelante este solo podría concebir como punibles aquellas conductas que resultaran lesivas de los derechos de otros o contrarios a la sociedad y no cualquier tipo de conductas consideradas simplemente reprochables por el ejercicio de la fuerza92, inmorales o simplemente pecaminosas93, y lo más importante, que la potestad para la determinación de las conductas que podían ser catalogadas como punibles debía obedecer a la decisión que el propio cuerpo social, mediante la representación popular en los órganos legislativos, adoptara sobre tal propósito, quedando superada la etapa de la decisión unilateral y arbitraria del soberano sobre la determinación de las conductas que podían ser objeto de reproche punitivo94.
Precisamente sobre la base de los aportes del contractualismo, de la filosofía de la Ilustración y de esas transformaciones sociopolíticas enunciadas, se pudo entender que la misión del Estado está orientada a la búsqueda de la coexistencia ciudadana, pacífica convivencia y garantía de los derechos individuales y colectivos, lo cual constituye la principal justificación para el otorgamiento de la potestad punitiva del Estado.
16. La potestad punitiva del Estado es producto del acuerdo de los miembros de la sociedad. Existe un punto de encuentro entre quienes desde las variadas perspectivas del contractualismo se preocuparon por justificar el ius puniendi del Estado a partir de la identificación de su característica fundamental, como es el hecho de que se conciba que la potestad punitiva del Estado, de una u otra forma, deriva de la autorización o del acuerdo de los miembros de la sociedad, que siendo conscientes de la necesidad de establecer mecanismos para garantizar su convivencia y coexistencia, aceptan y reconocen tal facultad como consecuencia lógica de la organización política y como fundamento para el mantenimiento de un orden social, que tiene como presupuesto necesario la conformación de un orden jurídico que lo garantice95.
Solo en esa medida el ius puniendi del Estado puede ser justificado a la luz de los modelos políticos actuales, en los cuales la ciudadanía en ejercicio de la soberanía popular es la que se encuentra habilitada para delegar en el Estado el ejercicio de la facultad sancionadora96.
17. Existen otras concepciones teóricas que difieren de la idea de la única potestad punitiva del Estado. Un sector de la doctrina ha planteado, en oposición a la tesis de la única potestad sancionadora del Estado, que más bien lo que se presenta es “la coexistencia paralela de dos potestades sancionadoras, la penal y la administrativa”97, y que esta última se encuentra relacionada con el concepto de gestión o intervención, más que a una tesis policial98.
Esa consideración que vincula la potestad punitiva del Estado con un modelo de intervención es importante para reflexionar sobre cuál es el auténtico propósito de dicha potestad, puesto que esta puede ser entendida como un simple instrumento de represión social, aproximándose a la cuestionada tesis policial expresada por autores como Alejandro Nieto, o por el contrario, una forma de intervención del Estado en procura de garantizar el alcance de sus fines, proveyendo los medios para el adecuado desenvolvimiento social.
Lo anterior, sin embargo, no significa que dicha intervención deje de representarse por medio del ejercicio de una potestad en últimas sancionadora, que no puede ser concebida en la actualidad como un simple instrumento de represión, dado que es claro que ha sido conferida con el propósito de la consecución de unos fines tales como: la prevención de riesgos, la seguridad, salubridad pública, el respeto del orden jurídico y, claro está, la protección de ciertos bienes jurídicos, pero que de todas formas, como mecanismo de control social busca disuadir las conductas que puedan entorpecer el logro de dichos cometidos estatales, y para ello la amenaza de sanción es una importante herramienta en la evitación de la transgresión de la norma.
Es claro que la potestad punitiva de la Administración evidencia una nueva faceta de intervención del Estado, precisamente en momentos en que por razones de crecimiento de las actividades estatales, atribuible por ejemplo a la adopción de cierto modelo de Estado, o de descrédito e ineficacia del derecho penal, se acude a la potestad sancionadora de la Administración como alternativa viable que permita en mejores términos el ejercicio del control social, puesto que es aquí donde radica su peculiar forma de intervención.
Tanto la potestad sancionadora de la Administración como la potestad punitiva desde el punto de vista penal son, a su manera, formas de intervención y de control social, y ello en sí mismo no supone un argumento que haga rodar por el piso la consideración de que la potestad punitiva del Estado sea una sola pero que de ella emanan sus dos ramificaciones, la penal y la administrativa.
18. En la actualidad existe una tendencia hacia la consolidación de un ius puniendi supraestatal. Hay quienes consideran que el ius puniendi no es un atributo exclusivo del Estado y que por tal razón no resulta plausible el argumento tradicional que así lo considera.
Al respecto, y para apoyar tal consideración, Alejandro Nieto expone como ejemplo la potestad punitiva de la comunidad europea, que sin ser un Estado, se halla facultada para ejercerla y que le aporta, según su lectura, argumentos que “superan por los cuatro costados ese ius puniendi del Estado que en la dogmática convencional califica con ingenuo estatocentrismo de único”99.
Sin desconocer la agudeza de tal observación, en este trabajo se considera que el hecho de la existencia de organismos supranacionales o internacionales que en algún momento puedan estar dotados de ese poder punitivo supraestatal no mengua el valor teórico y dogmático de la consideración del ius puniendi como atribución del Estado, porque dicha aseveración halla su fundamento no solo en el reconocimiento de que en cuanto a su origen el ius puniendi es de creación estatal y no supraestatal, sino en que cuando se alude a tal concepción —el ius puniendi—, suele hacerse referencia a la innegable facultad que tiene el Estado en abstracto para penar y sancionar a los infractores de la normativa penal y administrativa, y que en el contexto de un Estado determinado solo a él le está dada tal potestad punitiva.
Es válido entonces hablar del ius puniendi como atribución estatal, pues por lo general a este nivel opera el ejercicio de esa facultad, pero por obvias razones el poder punitivo del Estado está sometido a los límites de su propia soberanía territorial, lo que implica que si bien es cierto el ius puniendi es una noción conceptual abstracta referida al Estado, también lo es que su concreción se radica en cuanto el Estado existe, de lo que resulta que individualmente considerados, todos los Estados son titulares del poder punitivo, pero ninguno tiene la facultad legítima de ejercerlo por