Derecho administrativo sancionador. Juan Gabriel Rojas López
a su origen histórico. Es fundamental recordar que el origen histórico de la actividad punitiva, y por ende de la pena simple y llanamente considerada, difiere de su origen jurídico61, pues este, que le sigue por muchos siglos al origen histórico, solo viene a decantarse en la modernidad, cuando se concibe el derecho a castigar como el ejercicio de un derecho62 que tiene la autoridad del Estado63, lo cual representa cuando menos la garantía de que tal facultad no podrá ser ejercida lícitamente por cualquier persona que se sienta lesionada en un derecho suyo y que desee utilizar la venganza como medio de solución de un conflicto64.
12. El ius puniendi del Estado en las primeras fases de la modernidad. El absolutismo. Los fundamentos más significativos sobre la potestad punitiva del Estado comienzan a esbozarse en la primera etapa del desarrollo del Estado moderno —el absolutismo—, en la cual se concibe que el ius puniendi constituye una potestad inherente a la soberanía del Estado y que su fundamento, tal como lo describe Hobbes, no está en el hecho de que los súbditos den al soberano el derecho de castigar, sino en haberse despojado de los suyos (derechos) para conformar el Estado, y en consecuencia este queda facultado para usar este derecho que le es propio de la forma que le parezca adecuada para la conservación de todos aquellos, siendo en consecuencia no un derecho dado, sino “dejado a él”65.
En el contexto descrito el poder se hallaba concentrado en el monarca, en quien convergían todas las atribuciones propias de la soberanía y por lo cual, ante la falta de distinción y separación de funciones, ostentaba el ius puniendi sin mayores restricciones y de una única manera, es decir, sin discriminar el ámbito penal o administrativo en el que aquel se materializara y sin más límites que los establecidos por su propia voluntad. En palabras de Carbasse:
la confusion organique des compétences administratives et juridictionnelles correspond á la confusion matérielle des fonctions de prévenir et de réprimer. A part dans l’Empire romain, cette situation se encontre couramment sous l’Ancien Régime. Ceci est tout a fait normal pour la justice “retenue” par le roi; celui-ci réunit en sa personne totutes les composantes du pouvoir étatique66.
En ese contexto, el ejercicio de la potestad sancionadora se presentaba generalmente en la órbita del derecho penal, y allí la justificación y la finalidad de la pena eran entendidos en términos descritos por Foucault como:
Un aspecto del derecho del soberano a hacer la guerra a sus enemigos: castigar pertenece a ese “derecho de guerra”, a ese poder absoluto de vida y muerte de que habla el derecho romano con el nombre de merum imperium, derecho en virtud del cual el príncipe hace ejecutar su ley ordenando el castigo del crimen. Pero el castigo es también una manera de procurar una venganza que es a la vez personal y pública, ya que en la ley se encuentra presente de cierto modo la fuerza físico-política del soberano67.
Así, la pena era considerada una venganza, como la justa equivalencia al mal causado por el delito68. En síntesis, en esta etapa se identifica el derecho de castigar con el poder personal del soberano69, pero debe tenerse en cuenta que este no era el único que ejercía la función de juzgar los delitos, pues a más de sus agentes directos, “por motivos de tesorería, se atribuye el derecho de vender oficios de justicia que le ‘pertenecen’, es por lo que encuentra frente a él a unos magistrados, propietarios de sus cargos”70, lo cual es la causa de una infinidad de conflictos de poder y jurisdicción, por la utilización excesiva de este recurso de “tesorería”71.
Era normal que los magistrados con su poder casi discrecional y con su tendencia a la arbitrariedad dispusieran que los castigos se materializaran en agresiones corporales o en afrentas a la dignidad de las personas, y por ello se recurría con frecuencia al suplicio para castigar los crímenes más graves, aunque también se apelaba a la privación de la libertad, el destierro y la multa72.
De igual forma era evidente el tratamiento punitivo diferenciado según las clases sociales73, lo que en no pocas ocasiones generó descontentos populares que, aunados a las críticas y protestas contra los suplicios, fueron generando las condiciones para el establecimiento de límites al ejercicio del poder punitivo del gobernante, hasta tal punto que en 1789 se planteó: “Que las penas sean moderadas y proporcionadas a los delitos, que la muerte no se pronuncie ya sino contra los culpables de asesinato, y que los suplicios que indignan a la humanidad sean abolidos”74.
13. La primera distinción sobre la dualidad del poder punitivo del Estado es anterior a la consolidación del Estado de derecho. El Estado absolutista no permaneció estático en su evolución, y por ello, bajo la variante ilustrada apoyada en las ideas iluministas del siglo XVIII, dio pie para el desarrollo de la llamada ciencia de la policía75, que determinará la doctrina del gobierno y de la administración dentro del Estado, encaminada a la atención de asuntos de interés colectivo tales como la salubridad pública, el orden moral, religioso y el orden público76, dando paso así a un primer bosquejo de distinción funcional previo a la consolidación del Estado de derecho propiamente dicho y estableciendo por primera vez la dualidad en el ejercicio del ius puniendi del Estado77, en la que se discriminaba entre los asuntos criminales (ius puniendi penal) y otros asuntos de interés general (ius puniendi administrativo).
14. Los aportes del contractualismo y de la filosofía de la Ilustración resultaron fundamentales para la modelación de la noción conceptual moderna del ius puniendi del Estado. En medio del absolutismo y como reacción en su contra, Locke esboza que el cuerpo político solo puede ser el resultado del consentimiento de las personas, que siendo libres, iguales e independientes, convienen en unirse en sociedad para su conservación y seguridad mutua78, de lo cual se desprende que el Estado deriva su potestad punitiva no de que se le “hubiese dejado el derecho de castigar”, sino de la decisión consciente y voluntaria de los asociados de habilitarlo para que de acuerdo con las leyes se castigue a quienes las infrinjan. Al respecto, plantea:
Mas aunque todo hombre que ha entrado a formar parte de cualquier sociedad civil y se ha convertido en miembro de un Estado ha renunciado a su poder de castigar las ofensas contra la ley de la naturaleza según le dicte su juicio personal, ocurre que, junto con la entrega de ese poder de juzgar que él ha cedido a la legislatura en todos aquellos casos en los que le fue posible recurrir a un magistrado, también ha dado al Estado el derecho de emplear su propia fuerza personal para que se pongan en ejecución los juicios de dicho Estado. Y estos juicios formulados por el Estado son, ciertamente, juicios suyos tanto si son hechos por él mismo como si los formula su representante. Y ahí tenemos el origen del poder legislativo y ejecutivo de la sociedad civil, poder que consiste en juzgar, mediante las leyes, hasta qué punto deben castigarse las ofensas cuando son cometidas dentro del Estado79.
En Rousseau puede leerse que el poder punitivo radica en el pacto social, que tiene por finalidad la conservación de los contratantes, y en el reconocimiento que se le hace al Estado de la facultad que tiene para sancionar a quienes infringen el contrato social80, puesto que todos, según este autor, han de enajenar totalmente sus derechos a favor de toda la comunidad81, bajo la dirección de la voluntad general, y esta, adoptando la forma de cuerpo político, soberano o Estado82, determinará los “dones”83 o los derechos que cada individuo habrá de tener, así como las consecuencias derivadas de las transgresiones al derecho social y a las cuales se harán acreedores.
Beccaria plantea que el soberano sustenta su derecho a castigar los delitos en la necesidad de “defender el depósito de la salud pública de las particulares usurpaciones”84, y que la facultad para la determinación de las penas de los delitos “debe residir únicamente en el legislador que representa toda la sociedad unida por el contrato social”85. Anselm V. Feuerbach, por su parte, sostenía:
El derecho penal del soberano debe agradecer su existencia jurídica a la concesión especial de los ciudadanos, tanto cuando le transfirieron su derecho penal como medio para preservar sus derechos contra los atentados ajenos, como cuando le dieron el derecho de elegir todos los medios para sostener el Estado, entre los que está comprendido