Derecho administrativo sancionador. Juan Gabriel Rojas López
Todas esas pueden ser consecuencias accesorias de la pena, y algunas de ellas ser deseables; pero la pena continuaría siendo un acto no criticable, aun cuando todos esos resultados faltaran128.
En Alemania, Binding señala que la pena es retribución de mal con mal129. Pues según la lectura de Bustos, este autor plantea que de lo que se trata es justamente de confirmar simplemente el poder del derecho, y para ello es necesario el sometimiento, aun por la fuerza, del culpable. Luego cualquier otro fin no tiene sentido130.
Por su parte, Welzel concibe que la pena se funda en el postulado de la retribución justa, que “cada uno sufra lo que sus hechos valen”, esto es, según explica, el postulado de la armonía entre merecimiento de felicidad y felicidad, merecimiento de pena y sufrimiento de la pena131. Vistas así las cosas, la pena se justifica como retribución adecuada a la medida de la culpabilidad.
En síntesis, desde la perspectiva de las teorías absolutas (retributivas), la pena se concibe como un castigo merecido que recae sobre un sujeto que ha cometido un mal desde el punto de vista jurídico, y su papel se ve limitado en ese sentido.
21. La versión contemporánea de la teoría de la retribución aboga por su defensa como límite a los excesos de las teorías apoyadas en la prevención. Como lo advierte Bazzani, existen otras corrientes más recientes que defienden la retribución como límite a los excesos a que puedan conducir las teorías que miran hacia la prevención. Así, independientemente de las consecuencias que en el futuro pueda representar la imposición de una pena, lo cierto es que esta no puede ir más allá de la aflicción necesaria que debe causarse al delincuente. Es, en últimas, la justificación de la proporcionalidad entre delito y sanción132.
22. Las teorías relativas sobre la pena representan un avance en la concepción de la finalidad de la sanción punitiva. La segunda corriente teórica tiene otra visión sobre los fines de la pena, que corresponde a las denominadas teorías relativas, justificadas en la utilidad de su imposición para la prevención del delito hacia el futuro, bien sea desde la perspectiva del delincuente o de la sociedad en general133. En últimas, surgen de una concepción funcional del derecho penal, y tienden a responder a la pregunta ¿para qué sirve la pena?
En la modernidad destacan como precursores de la concepción preventiva o intimidatoria, Beccaria en Italia y Feuerbach en Alemania. Beccaria consideró en su célebre obra De los delitos y las penas que el fin de las penas no era atormentar y afligir a un ente sensible ni deshacer el delito ya cometido, pues no era otro que impedirle al reo causar nuevos daños a los ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales134.
Por su parte, Feuerbach diferenciaba entre el fin de la amenaza de la pena y el fin de la ejecución de esta (y en ello representa una diferencia con sus antecesores), ya que sostenía que el fin de la amenaza de la pena era la intimidación135, en tanto el fin de la ejecución de la pena era la efectividad de la amenaza misma136. Por esa razón sostenía que mediante la pena se tenía que conseguir que el sujeto lograra un contrapeso frente a los impulsos que lo invitaran a delinquir. Este autor se considera un clásico exponente de la teoría de la prevención general negativa porque según su postura, el papel fundamental de la pena es servir de amenaza para disuadir a otros de delinquir137.
La concepción de la prevención general negativa considera que el fin de la pena no es ni la retribución ni la actuación sobre el delincuente, sino la incidencia sobre la comunidad, que mediante la amenaza y la ejecución de la pena aprende a respetar las prohibiciones legales y es intimidada para que se abstenga de infringirlas138, logrando así la prevención general como mecanismo de control social.
La prevención general positiva, conocida también como prevención-integración, parte de una prevención prospectiva del delito, de futuro, por medio de un efecto de aprendizaje motivado de forma pedagógico-social, un aprendizaje que no se adquiere con la intimidación o el temor, sino mediante un tomar de conciencia139, un reforzamiento de la conciencia colectiva, de los valores éticos de la convicción jurídica140.
La pena tiene como tarea fundamental la estabilización social orientada al mantenimiento del sistema, mediante el ejercicio de la fidelidad del derecho, tal como lo concibe la versión de la teoría de la prevención general positiva defendida por Jakobs141, quien con su visión funcionalista del derecho penal ha atribuido nuevas funciones a la pena, como es la búsqueda de la afirmación de la estructura social vigente más allá de la defensa de cualquier bien jurídico142.
Otra vertiente de las teorías relativas es la denominada teoría de la prevención especial, que parte de la base de que la pena, como consecuencia del delito, servirá para prevenir que el delincuente reincida ante la disuasión generada por el daño o la lesión que la pena le infringe, y por ello dicha prevención especial se encuentra referida al delincuente en particular y no al conglomerado social en general143.
De esta corriente se distinguen, como lo recuerda Lesch144, y según la concepción de von Liszt, tres formas de actuar y concepciones diferentes de la prevención especial: la primera es la denominada concepción de la prevención especial negativa, que se funda en la idea del aseguramiento de la sociedad mediante la reclusión de los autores de la conducta penal. La segunda se apoya en la idea de la intimidación al autor mediante la pena, para que no cometa en el futuro nuevos delitos. La tercera se conoce como la prevención especial positiva, que ha encontrado en la resocialización el elemento legitimador del derecho penal145. Al respecto, Silva Sánchez manifiesta que esta propuesta no se limita, como la intimidación individual o la inocuización, a la intervención negativa sobre el delincuente, sino que pretende proporcionarle los medios que lo capaciten para una vida futura en libertad dentro de la sociedad146, convirtiéndose así en una auténtica tesis humanitarista del derecho penal en la cual el propósito de la pena no es ni el castigo ni la amenaza general simple y llanamente considerada, sino la resocialización del delincuente, pues con ella se pretenden transformar estructuras sociales con objeto de lograr una sociedad mejor y eliminar sus disfuncionalidades147.
23. Las teorías mixtas pretenden dar una mirada integral y sistémica a la justificación de la pena a partir de las críticas formuladas a cada una de las concepciones teóricas clásicas. Más allá de las dos corrientes tradicionales (absolutas y relativas) surgen otras teorías que desde las más variadas perspectivas pretenden justificar la existencia de las penas y con ello la razón misma de ser del ius puniendi del Estado, retomando algunos de los principales aspectos de las corrientes teóricas tradicionales.
Entre ellas sobresalen las teorías mixtas, eclécticas o de la unión, justificadas en la necesidad de integrar visiones pluridimensionales en torno al papel de la pena, para integrar aspectos de la prevención general y de la prevención especial148, y en efecto, en algunos eventos, de la teoría de la retribución.
Como lo anota Bustos Ramírez, las posiciones más simples son todas aquellas que trataron de combinar junto al criterio fundamental retributivo criterios preventivos especiales. Otros procuraron combinar la retribución con la prevención general149, y también han estado presentes quienes han vinculado las posiciones de prevención general con prevención especial150.
24. Las teorías de Roxin tratan de superar las teorías mixtas que tan solo yuxtaponen unos criterios a otros. Según Claus Roxin, podría hablarse de una teoría unificadora preventiva dialéctica, apoyándose en el entendimiento de que la pena sirve a los fines de prevención especial y general. Se limita en su magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de este límite en tanto lo hagan necesario exigencias preventivo-especiales y a ello no se opongan las exigencias mínimas preventivo-generales151.
La teoría de Roxin diferencia los distintos momentos en que actúa el derecho penal (la pena aparece en tres momentos diferentes y en cada uno tiene una función). Su primer momento es el de la creación de la ley penal (conminación penal), en el que aparece en primer plano la prevención general; el segundo momento