Derecho administrativo sancionador. Juan Gabriel Rojas López
sobre este particular que los esfuerzos teóricos por encontrar y explicar las diferencias ontológicas entre la infracción administrativa y el delito han sido el reto de un grupo significativo de tratadistas solo superado en número por los que consideran que no existen diferencias sustanciales entre las dos instituciones. A más de ellos están quienes con su eclecticismo encuentran tanto puntos de convergencia como puntos de divergencia entre la infracción administrativa y la penal.
A propósito de ello, en el derecho colombiano tanto la judicatura como buena parte de la doctrina han acogido casi de manera pacífica la teoría de las diferencias ontológicas o cualitativas entre la infracción penal y la administrativa. Esto se puede apreciar por ejemplo en el significativo número de providencias judiciales emitidas por la Corte Constitucional desde 1992 hasta hoy, en las que ha afirmado de manera reiterada la existencia de tales diferencias sustanciales entre los dos tipos de infracciones252.
Por esa razón, en este apartado se procurará analizar cada una de las corrientes teóricas en torno a la existencia de la identidad o diferencia ontológica entre las infracciones penales y administrativas, teniendo como punto de referencia el derecho comparado y reflexionando críticamente sobre la solidez de cada una de las tesis.
64. Los defensores de las teorías cualitativas o diferenciadoras consideran que existen diferencias ontológicas entre la infracción administrativa y el delito. La primera posición, denominada en la literatura administrativa teoría cualitativa o diferenciadora253, supone la existencia de diferencias sustanciales o cualitativas entre la infracción administrativa y la penal; es decir, según sus defensores, existirían conductas que por su naturaleza intrínseca serían, o bien infracciones administrativas, o bien delitos o infracciones penales254.
65. Las concepciones que reconocen la existencia de diferencias sustanciales entre el ilícito penal y el administrativo datan de la modernidad. Como bien se deduce de la lectura de la investigación del profesor Heinz Mattes, publicada de manera póstuma con el título de Problemas de derecho penal administrativo, historia y derecho comparado, el problema sobre el establecimiento de diferencias sustanciales entre el ilícito penal y el administrativo es de vieja data y ha generado importantes reflexiones desde los mismos inicios de la Edad Moderna. Al respecto, plantea Mattes lo siguiente:
La exposición de la evolución histórica del derecho penal de policía, en su caso de la Administración, ha mostrado que no hubo desde el punto de vista jurídico material una diferencia histórica entre derecho penal de policía y derecho penal criminal o judicial (infracciones administrativas e injusto criminal). El derecho penal de policía, nacido con el Estado absoluto en la Edad Moderna, era un derecho penal de los órganos (administrativos) de policía y no estaba separado del resto del derecho penal por caractereses (sic) materiales, de índole diferencial. Solo la doctrina, siguiendo a la teoría iusnaturalista de la Ilustración, intentó demostrar una diferencia de esta clase entre ambos ámbitos de derecho penal255.
Y es que retomando los hallazgos del estudio del profesor Mattes, se comienzan a encontrar los cimientos en que se apoyan algunos de los defensores de la tesis cualitativa en Colombia, pues como se presentará a continuación, los argumentos que aún hoy suelen ser utilizados para la defensa de esta tesis se apoyan en las propuestas esbozadas siglos atrás.
66. El primer argumento diferenciador se apoyaba en la idea de que los delitos generaban un daño a un derecho individual, en tanto las infracciones administrativas tan solo buscaban prevenir conductas peligrosas. Al respecto, uno de los primeros argumentos expuestos para justificar la diferencia sustancial u ontológica entre el delito y la infracción administrativa partía de la diferenciación sustentada en la teoría del derecho natural de que los delitos naturales eran un ataque a los derechos subjetivos, un daño o lesión a un derecho individual, mientras que las infracciones administrativas (injusto policial) solo eran creadas por el Estado para evitar la concreción de conductas de peligrosidad general, que por no haber desencadenado daño alguno, no eran consideradas un genuino injusto criminal256.
Entre los referentes de imperiosa citación que planteaban tal argumento se encuentra Feuerbach257, quien desde principios del siglo XIX expresaba que la esencia del delito era la lesión de derechos estatales o privados, por consiguiente individuales, que eran asegurados por las leyes penales y que servían de fundamento al concepto de crimen en sentido estricto, mientras que los delitos de policía serían esencialmente (por su naturaleza) distintos de esos genuinos crímenes, en tanto el Estado está autorizado a realizar mediatamente sus fines, y mediante leyes de policía podría prohibir acciones que no son en sí antijurídicas258.
De igual forma, Feuerbach pretendió justificar tal diferencia sustancial señalando que los delitos o contravenciones de policía contenían la mayoría de las veces acciones que no eran ni contrarias a derecho ni inmorales, o lo que es lo mismo, que serían moral y jurídicamente irrelevantes, mientras que el auténtico derecho penal criminal, en cambio, en efecto representaría un atentado contra la moral259 .
Pero antes de Feuerbach, von Globig y Huster, a finales del siglo XVIII, ya habían procurado el establecimiento de diferencias entre los delitos de policía y los “verdaderos crímenes”, fundando tal distinción en la consideración de que los primeros estaban relacionados con el mantenimiento de las buenas costumbres y el orden, es decir, con la perturbación de las relaciones civiles. Afirmaban que su punición servía para prevenir los verdaderos delitos, que eran los que constituían verdaderas lesiones del contrato social, es decir, que atacaban de inmediato la seguridad civil260.
67. Otros teóricos de renombre encontraron las diferencias en que la infracción administrativa solo constituía una infracción a la norma. En el siglo XX Goldschmidt desarrolló todo un entramado dogmático encaminado a establecer las diferencias entre el ilícito administrativo y el injusto penal. Según él, el delito administrativo (infracción administrativa) constituye la infracción de un mandato administrativo dictado sobre la base de una autorización legal; es tan solo un injusto administrativo que representa la lesión o puesta en peligro de un interés administrativo, en especial la perturbación o puesta en peligro de la seguridad o el orden público261.
Según Erik Wolf, la diferencia entre la infracción administrativa y la penal es una diferencia valorativa que reside en la distinta referencia valorativa de los hechos jurídicos de la norma, pues de acuerdo con este doctrinante, el contenido del sentido de la pena administrativa es el de una medida disciplinaria, no contiene una desaprobación de un enemigo de la sociedad, pues el autor no es socialmente dañoso, sino socialmente descuidado262.
68. Constituye argumento adicional aquel según el cual la diferencia se halla en que las infracciones administrativas no implican un juicio de valor ético, mientras el delito sí. Otros, por su parte, centraron sus esfuerzos diferenciadores en expresar que los delitos implican un especial juicio de desvalor ético, mientras que lo ilícito administrativo se agota en la mera desobediencia a las normas administrativas. Se sostiene allí que los delitos serían mala in se y que las infracciones administrativas se castigarían porque están prohibidas, son mala quia prohibita263.
También se sostuvo que las contravenciones policiales (administrativas) estaban encaminadas a garantizar el cumplimiento de preceptos administrativos, en tanto que el delito busca la evitación de lesiones a las esferas jurídicas y al orden público264.
69. En Colombia, muchos de esos argumentos han sido utilizados por las altas cortes de justicia. Estos, entre otros argumentos usados de tiempo atrás, han servido de base para que aún se afirme que en efecto existen diferencias sustanciales entre la infracción penal y la infracción administrativa, como por ejemplo se sostuvo en las providencias que se citan a continuación. En la Sentencia T-145 de 1993, manifestó la Corte Constitucional:
La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la Administración