Desde el Estado hasta la ideología judicial. Andrej Kristan
de constitucionalidad de manera que no afecte al Estado de derecho (Sección 6). Pero dado que utilizo en contra de la limitación del acceso al control de constitucionalidad el mismo argumento que sus promotores, esto es, el argumento del Estado de derecho, debo en primer lugar fundamentar por qué mi argumento es válido mientras que el de los promotores de la limitación del dicho acceso no lo es (Secciones 2 y 3).
2. ESTADO DE DERECHO: UN CONCEPTO ESENCIALMENTE CONTROVERTIDO
Que el concepto de Estado de derecho es controvertido se sigue de cualquier breve revisión de la literatura y las discusiones públicas del mismo11. Por lo tanto, no me demoraré en ello. La caracterización del “Estado de derecho” como uno de los conceptos esencialmente controvertidos12 requiere, en cambio, llamar la atención a la definición mediante la cual Walter Bryce Gallie articuló tal tipo de conceptos hace más de medio siglo13. Las distinciones de la nueva tipología de Gallie son las que se introducirán a continuación; sin embargo, vale aclarar que la tipología tal como será presentada no ha sido, hasta el momento, articulada de este modo14.
En primer lugar, se distinguen los conceptos evaluativos de los conceptos no evaluativos. Son evaluativos los conceptos que tienen una carga valorativa fuerte15: podría decirse también que expresan un logro, una victoria16. “Ganador”, por ejemplo, es un concepto evaluativo, mientras que la “mesa de cocina” no lo es. Son evaluativos conceptos tales como “bueno”, “obra de arte”, “democrático”, “cariño”, pero no “coche”, “río”, etc.
Tales conceptos evaluativos se distinguen, por un lado, entre aquellos que pueden describirse de manera inequívoca y aceptarse universalmente, y por el otro, entre aquellos que pueden describirse de varias maneras y son controvertidos. Como ejemplos podemos mencionar “vida cristiana” y “justicia social”, los cuales son ya mencionados por Gallie, o también “ciudadanía”.
Dicho carácter controvertido que tienen algunos conceptos puede radicar en los malos entendimientos17 y en las confusiones conceptuales o su homonimia. En tales casos, los conflictos acerca del uso de tales conceptos se pueden resolver simplemente por medio del diálogo y la precisión expresiva18. Sin embargo, existe otro grupo de conceptos controvertidos cuyo carácter es la consecuencia de desacuerdos —cabe notar que se trata de desacuerdos genuinos— acerca de su uso correcto, principal o único relevante. Así, varios grupos de personas discrepan sobre el uso adecuado de conceptos como “democracia”, “tradición cristiana” o “Estado de derecho”:
“Al analizar los diferentes usos de dichas expresiones y los argumentos característicos en los que las mismas aparecen, podemos notar que ninguna de estas expresiones posee un solo uso generalizado y claramente definible que podría imponerse como el uso correcto y universalmente válido. Para varios movimientos o escuelas [por ejemplo, de teóricos del derecho], varias asociaciones o partidos políticos [y por supuesto para el común de la gente], los diversos usos de dichas expresiones cumplen diferentes funciones, aunque no perfectamente irrelacionadas”19.
Como hemos visto, los conceptos esencialmente controvertidos forman una clase especial de conceptos evaluativos que pueden describirse de varias maneras:
| Conceptos no evaluativos | Conceptos evaluativos describibles demanera inequívoca |
| Conceptos evaluativos describibles diversamente y no esencialmente controvertidos | Conceptos evaluativos describibles diversamente y esencialmente controvertidos |
Gallie no se limitó a ofrecer una definición de los conceptos esencialmente controvertidos, sino que quiso también explicar por qué se “generan necesariamente entre quienes los utilizan infinitas discusiones acerca de sus usos correctos”20. Estas son las razones:
Primero, dichos conceptos tienen una estructura interna compleja21. En el caso del concepto de “Estado de derecho”, tal complejidad fue descripta por Lon Fuller en el segundo capítulo de su libro La moral del derecho. Allí, se identificaron nada menos que ocho elementos conceptuales del “Estado de derecho”: la generalidad, la claridad, la publicidad, la estabilidad, la consistencia entre las normas y los actos, la no retroactividad, la no contradicción de las normas y la no obligatoriedad de lo imposible22.
Podría esperarse que la revelación de dicha heterogeneidad pusiera fin rápidamente a los conflictos acerca del uso correcto de los conceptos en cuestión, pero las cosas no son así. Gallie dice que esto se debe al carácter abierto de dichos conceptos. En las circunstancias cambiantes, dicho carácter abierto posibilita que el concepto pueda adaptarse fácilmente a circunstancias cambiantes.
La característica que permite aplicar dichos conceptos ante nuevas circunstancias es la consecuencia de que cada uno de ellos radica en un “ejemplar inicial cuya autoridad es reconocida por todos sus aplicadores aun cuando están en desacuerdo”23. Dicho ejemplar puede radicar en “una larga tradición o quizás varias tradiciones históricamente independientes, no conectadas, pero suficientemente parecidas”24. Lo mismo, aparentemente, vale para el concepto de “Estado de derecho”. Su ejemplar está compuesto por una serie de teorías que se remontan al menos a la Política de Aristóteles25, sino a los nomos basileus de los griegos antiguos, e incluyen también rem publicam y libertatem romanas, leges fundamentales de la edad media (de allí el moto lex facit regem non rex legem) y finalmente, acercándose a nuestra época, el rule of law anglosajón, el Rechsstaat alemán del siglo XIX, el Etat de droit francés, etc.26 En mi opinión, esta elasticidad metonímica de dichos ejemplares históricos ofrece la mejor explicación para el carácter abierto del concepto de Estado de derecho.
Además de las características antes mencionadas, “la competencia continua para el reconocimiento entre los aplicadores que desacuerdan acerca del sentido de dichos conceptos, permite que el triunfo del ejemplar inicial se mantenga y/o desarrolle de la mejor manera posible”27. La competencia, el carácter abierto y la complejidad interna de dichos conceptos no presentan ningún obstáculo para su uso en la teoría del derecho. En cambio, el carácter evaluativo de dichos conceptos sí presenta un desafío.
3. LA INADECUACIÓN DE LOS CONCEPTOS EVALUATIVOS PARA LA TEORÍA DEL DERECHO
La fuerte carga valorativa del concepto de “Estado de derecho” elimina cualquier duda acerca de su (in)adecuación para una teoría del derecho genuinamente descriptiva. Si no queremos mezclar la moral, la ética o la política con la teoría del derecho, tenemos que evitar, en la medida de lo posible en esta última, el uso de todo concepto con carga valorativa28. Como dijo Gallie, el valor de los conceptos esencialmente controvertidos, y por lo tanto del concepto de “Estado de derecho”, se les atribuye a todas las partes en su conjunto: “Cualquier interpretación de su valor debe entonces referirse a las contribuciones relevantes de sus varios elementos o propiedades”29. Por eso, creo que podemos preguntarnos si y cómo pueden descomponerse dichos conceptos en varios de sus elementos singulares. Su descomposición podría eliminar la fuerza valorativa del concepto, pero esta no es siempre factible.
Sin embargo, nadie negará probablemente que el concepto de “Estado de derecho” es factible de descomponerse. Al menos uno de sus componentes puede figurar de manera completamente independiente. Pienso en aquel componente del Estado de derecho que constituye su núcleo conceptual.
Ese núcleo contiene un significado establecido, el cual está compartido por todas las aplicaciones diferentes del concepto en cuestión. Se trata de aquella parte del concepto de “Estado de derecho” que radica en la metáfora según la cual es el derecho lo que debe gobernar en lugar de las personas30. Se trata de aquel componente que se encuentra en todos los sistemas jurídicos y por el cual Hans Kelsen pudo equiparar a su manera el “Estado de derecho” con el estado, por un lado, y el sistema jurídico por el otro31, mientras que Jeremy Waldron caracterizó el imperio de la ley como un elemento esencial del derecho mismo32. El núcleo conceptual del “Estado de derecho” está compuesto entonces por algunos elementos esenciales que se encuentran en cualquier sistema jurídico. Otros componentes del contenido conceptual del “Estado de derecho” son efectivamente controvertidos entre sus varios aplicadores. Estos otros componentes se distinguen de una concepción a otra, de un uso de dicho concepto a otro, aunque estén relacionados por lo que Ludwig Wittgenstein llamó en sus Investigaciones filosóficas