Desde el Estado hasta la ideología judicial. Andrej Kristan
sería una mala solución. En tal caso, el concepto de “Estado de derecho” no significaría ni más ni menos que el concepto de “derecho” o de “sistema jurídico relativamente independiente”. Es más, el uso de palabras diferentes y sinónimas introduce confusión en el discurso teórico. Por otro lado, tampoco podemos rechazar el uso de dicho concepto, sino por otra razón, al menos porque el mismo se encuentra frecuentemente en las fuentes del derecho que no podemos simplemente ignorar. Nos queda entonces encontrar una tercera opción.
Ambos grupos de componentes del concepto de Estado de derecho (el núcleo y el resto) tienen que conectarse nuevamente. Aquí veo dos modos de lograrlo. En este lugar no entraré en la explicación de por qué la distinción entre el concepto y la concepción no sirve a los objetivos de una genuina teoría del derecho34. Prefiero dar paso a aquel modo de conectar los dos grupos de componentes del Estado de derecho que podría, en mi opinión, resolver el problema.
A continuación, propongo repensar el concepto de Estado de derecho de tal manera que se distingue primero su núcleo conceptual estable, por un lado, y el resto de sus componentes controvertidos por el otro. Los componentes del resto controvertido deben articularse (a diferencia de las concepciones) como añadidos al núcleo conceptual, sin que incluyan este núcleo. Según entiendo, Otto Pfersmann adoptó este enfoque en su teoría normativista del Estado de derecho donde, en efecto, distinguió el concepto formal de Estado de derecho y varios conceptos materiales del mismo35.
4. CONCEPTO FORMAL Y CONCEPTOS MATERIALES DEL ESTADO DE DERECHO
En general, los conceptos formales en la teoría del derecho son aquellos conceptos que se refieren a determinados elementos esenciales de cualquier ordenamiento jurídico. En cambio, los conceptos materiales en la teoría del derecho son aquellos que se refieren a las reglas e instituciones jurídicas, cuya existencia en un ordenamiento jurídico es meramente contingente36. En este sentido, el concepto de “jerarquía normativa” es un concepto formal, mientras que son materiales los conceptos de “democracia”, “derechos fundamentales”, “separación de poderes” y “control de constitucionalidad”. Si proyectamos dicha distinción entre concepto formal y concepto material al concepto esencialmente controvertido de Estado de derecho, concluimos —junto con Pfersmann— que el mismo corresponde tanto a la primera categoría de conceptos como a la segunda.
Como ya hemos dicho, el núcleo conceptual establecido de Estado de derecho es un elemento esencial del “derecho” (Waldron) o, incluso, equivalente al “ordenamiento jurídico” (Kelsen). Por esto podemos caracterizarlo como un concepto formal. Sin embargo, sabemos también que algunos consideran al Estado de derecho como la virtud (así, por ejemplo, Joseph Raz) que un ordenamiento jurídico podría tener y que funciona como el criterio de evaluación del mismo37. Esta parte del contenido conceptual del Estado de derecho nos dará a continuación varios conceptos materiales, que permitirán categorizar distintos ordenamientos jurídicos según su cumplimiento con los ideales del Estado de derecho.
Algunos componentes del Estado de derecho serán entonces caracterizados como necesarios y/o suficientes para distintos grados del mismo. Esto nos permitirá dar sentido al hecho de que diferentes ordenamientos jurídicos se caracterizan frecuentemente como que solo de manera parcial o hasta cierto grado cumplen los requisitos del Estado de derecho —y ello independientemente de la concepción de Estado de derecho que reconocemos como válida—. Tales apreciaciones tenían sentido hasta ahora sólo en conexión directa con una determinada concepción de Estado de derecho. En lugar de hablar de grados o niveles de Estado de derecho, como lo hacen algunos38, yo opté hablar más bien de diferentes extensiones del Estado de derecho. Eso es porque los conceptos materiales de Estado de derecho manifiestan su gradualidad en más de una dirección (o sea, extensión).
Esta lectura conceptual permite expresar el carácter gradual del Estado de derecho. Además, dicha lectura permite traducir la variabilidad que radica en una tensión generada dentro del concepto mismo (hoy en día, los efectos de esta tensión conceptual interna se perciben en los sistemas de control de constitucionalidad que luchan con la sobrecarga y, a veces incluso, el colapso)39.
La lista de todos los elementos que se articulan discursivamente en el Estado de derecho, o que se derivan de este concepto, es infinita justo por el carácter abierto de dicho concepto antes mencionado. Sin embargo, el enfoque que hemos elegido permite conectar de manera significativa una gran parte de estos elementos. En la siguiente sección presentaré un marco conceptual del Estado de derecho que facilita realizar dicha conexión de manera significativa. El marco que aquí abriré a la discusión es solo uno de varios posibles. No es ni verdadero, ni falso, ni correcto, ni incorrecto. En la docencia y la investigación teórica, puede resultar solo más o menos útil, aplicable o persuasivo. En este marco, algunos componentes del Estado de derecho resultarán esenciales, otros lógicamente equivalentes, o simplemente necesarios y/o suficientes para una determinada extensión del Estado de derecho.
5. UN MARCO CONCEPTUAL DEL ESTADO DE DERECHO
Dado que el concepto formal de Estado de derecho es un elemento esencial de cualquier ordenamiento jurídico y presuposición de cualquier extensión material del mismo, podemos caracterizarlo como el núcleo del Estado de derecho o, con un acrónimo, EdD0. Así enumerado técnicamente, el concepto formal puede distinguirse de varios conceptos materiales de Estado de derecho (EdD1, EdD2, etc.) sin generar una fuerza valorativa incluso con la denominación. Además, esta denominación sirve a subrayar la idea de que los conceptos materiales de Estado de derecho figuran alrededor de su concepto formal como extensiones de un núcleo conceptual.
En la articulación de varios elementos del Estado de derecho seguiremos grosso modo a Pfersmann40. Por las razones antes expuestas, nos alejaremos, sin embargo, de su denominación —además de optar a veces por cambiar el foco de atención con el objetivo de poder acompañar una clasificación final de los sistemas de control de constitucionalidad con la representación gráfica de algunos de sus rasgos distintivos—.
5.1. El núcleo conceptual del Estado de derecho (EdD0)
En su comentario a la metáfora según la cual el derecho debe gobernar en lugar de los hombres, John Austin (probablemente pensando en Leviatán de Thomas Hobbes) subrayó claramente que cualquier gobierno humano es gobierno del hombre. A esto, Austin añadió que el gobierno de la ley es el gobierno de algún comandante41. Hoy debemos constatar que este gobierno, sin embargo, se distingue de los demás dado que aquellos que gobiernan en él hacen esto bajo el patrocinio del derecho.
Incluso bajo el gobierno del terror, ya sea de un individuo, de un grupo o de una clase social, los gobernantes poseen un importante poder de creación del derecho. El requisito según el cual hay que ejercitar el poder de acuerdo con la ley sólo excluye el gobierno del terror de facto. Como dice Pfersmann, es sólo aparentemente contradictorio que del núcleo conceptual del Estado de derecho (de aquí en adelante: EdD0) pueda derivarse sólo un requisito, a saber, que el ordenamiento jurídico reconozca explícitamente al dictador aquél poder que este efectivamente ejerce42. Así podemos concluir que (1) el EdD0 no subordina el Estado al derecho, sino que subordina los hechos al derecho; lo que se sigue de la misma definición formal del derecho como un ordenamiento prescriptivo el cual garantiza la consecuencia jurídica de manera sistemática y generalmente eficaz. Si los hechos no están subordinados al derecho, ese no es eficaz.
El EdD0 se establece entonces (2) contra la ausencia del derecho. Paralelamente al mundo del ser, establece un mundo imaginario del deber ser. Al reino de los hechos ofrece un ideal ético. No elimina el derecho injusto, solo disminuye el uso de la violencia de facto mediante (3) el establecimiento de competencias que otorga el poder jurídico a quien es o ha sido capaz de imponerse como al menos mayormente exclusivo usuario de la fuerza. Dicha retención exclusiva del uso de la fuerza no es solamente jurídica ni meramente jurídicamente requerida; se trata más bien de un componente necesario del concepto formal de Estado de derecho, el cual es equivalente a los conceptos de Estado y de ordenamiento jurídico.
La sustitución de la violencia de facto con el uso de la fuerza jurídicamente consagrado, es necesariamente explícita y tiene probablemente un efecto pacificador. Eso, en otras palabras, significa que un ordenamiento que tiene las