Desde el Estado hasta la ideología judicial. Andrej Kristan
todos aquellos grupos de actos que están excluidos del control. En principio, todos los demás actos serían controlables. Pero se puede también articular la lista de todos los tipos de actos cuya constitucionalidad puede controlarse. Eso significa que todos los demás están excluidos del control.
La forma que se adopta en un sistema determinado aún no indica hasta dónde se extiende el EdD3 (aunque la primera forma parece superficialmente más favorable al EdD3 que la segunda). Pero es claro que el EdD3 puede ser más extenso cuando la posibilidad del control está abierta para un mayor porcentaje de actos normativos del sistema en cuestión.
Aunque el número de todas las normas de un ordenamiento jurídico es imposible de determinar, no es imposible estimar la extensión del EdD3. El Estado de derecho no se puede medir de manera aislada, pero sí puede compararse su extensión en dos ordenamientos diferentes.
La comparación es posible con base en el momento en el cual puede controlarse la constitucionalidad de los actos. Normalmente, los actos están excluidos de la posibilidad del control después de un tiempo desde su entrada en vigor (cuál es este tiempo dependerá de cada ordenamiento). Esto significa que después de un tiempo determinado, la estabilidad y con ella la seguridad jurídica tienen prioridad sobre la coherencia del ordenamiento jurídico, la compatibilidad de los actos y su consistencia. Aunque la seguridad jurídica se deriva del EdD2, la exclusión de un acto de la posibilidad de control basada en el tiempo representa una limitación externa, no conceptual, del EdD3. Cuanto más tiempo se admite la posibilidad de control de un acto, mayor es la extensión del EdD3, ya que habrá un mayor número de normas jurídicas sujetas a control. Por la misma razón, el EdD3 tiene una extensión mayor en aquellos ordenamientos que excluyen de la posibilidad del control menos y/o menores grupos de actos normativos, independientemente del tipo de procedimientos en los cuales esos han sido creados. Todo esto puede ser representado gráficamente, como veremos a continuación. Aunque el gráfico puede parecer desafortunado para algunos, el mismo aclara algunas características de varios grados del Estado de derecho, y facilita el entendimiento de sus interrelaciones por medio de la objetivación.
Supongamos que el marco conceptual del Estado de derecho puede representarse en un eje cartesiano tridimensional (aquel que todos conocemos de la escuela). Los ejes del sistema cartesiano representan las tres extensiones del Estado de derecho: EdD1, EdD2 y EdD3. Todos los ejes se articulan ortogonalmente alrededor del punto inicial del sistema, el cual representa el núcleo conceptual del Estado de derecho (EdD0). Ahora bien, dado que una variación en la extensión del grupo de los actos controlables afecta la tercera extensión del Estado de derecho (EdD3), las diferencias entre los sistemas con el control a priori y a posteriori más o menos limitado pueden representarse como lo muestra el siguiente gráfico:
Gráfico 1:
El efecto de la proporción de los actos controlables en el Estado de derecho
(a – control a posteriori abierto, b – control a posteriori limitado,
c – control a priori)
Como antes hemos señalado, no es posible determinar el número de todas las normas jurídicas de un ordenamiento; por esto, no se puede medir el Estado de derecho. Sin embargo, el Estado de derecho puede compararse, especialmente si se comparan varios sistemas de control en un mismo ordenamiento jurídico, por ejemplo, antes y después de una reforma del sistema de control. Como lo muestra el Gráfico 1, podría representarse el efecto de la reforma del control de constitucionalidad en aquellos casos en los cuales la nueva ley excluyó de la posibilidad de control algún tipo de actos normativos; o en los casos en los cuales un cambio de la jurisprudencia restringe o extiende, por ejemplo, los criterios que indican la existencia de un interés jurídico para iniciar el control. El lector notará, sin embargo, que la representación gráfica ofrecida no permite mostrar cómo se opone la posibilidad de un control omnicomprensivo al propio concepto del derecho (y, por lo tanto, al EdD0), según el cual algunas decisiones deben necesariamente ser definitivas. Por ello, uno debe siempre tener en mente que la representación ofrecida no muestra todos los elementos del marco conceptual del Estado de derecho.
Independientemente de las variaciones en la extensión del grupo de los actos controlables, puede representarse la variación en el grado de arbitrariedad (la cual afecta el EdD2) como muestra el Gráfico 2:
Gráfico 2:
El efecto de la arbitrariedad en el Estado de Derecho
(a – control omnicomprensivo, b – introducción de la arbitrariedad,
c – introducción adicional de arbitrariedad)
Con esta representación, no es posible indicar la tensión generada por la progresiva intensificación de la determinación del ordenamiento jurídico en cuestión (o sea, por la regulación jurídica cuantitavamente ilimitada), la cual en un punto comienza a sobrepasar las habilidades cognitivas de los destinatarios del sistema jurídico, y así disminuir la seguridad jurídica. Sin embargo, la representación ofrecida facilita el entendimiento de los cambios que genera el establecimiento de un procedimiento de elección en los recursos atendidos (este abre el espacio de la arbitrariedad).
Como vimos antes, del objetivo fijado por el EdD3 se deriva el derecho individual de cualquier persona a iniciar el control de constitucionalidad. Cualquier limitación de este derecho obstaculiza entonces el EdD3. Tal obstaculización es menor en aquellos sistemas que requieren para iniciar el control la muestra del interés jurídico del peticionante, y es mayor en aquellos sistemas que admiten que los órganos de control escojan libremente los casos a resolver. Estos últimos sistemas tienen de antemano menor posibilidad de eliminar las inconsistencias del ordenamiento (para la representación gráfica del efecto de este mecanismo al EdD3 remitirse al Gráfico 1).
En comparación con el requisito de demostrar un interés jurídico para poder iniciar el control, los sistemas que admiten que los órganos de control escojan libremente los casos a resolver afectan con mayor intensidad al Estado de derecho no solo en su tercera extensión (EdD3) sino también en la segunda (EdD2). Ya dijimos que el EdD2 se establece como una barrera a la arbitrariedad y la discrecionalidad. El requisito de que el peticionante del control demuestre un interés jurídico determinado amplía el espacio de la discrecionalidad de los jueces, mientras que la posibilidad de elegir los casos no es nada más que la posibilidad de decidir arbitrariamente. Tales sistemas son entonces contrarios al Estado de derecho. Si añadimos los efectos que tiene la introducción de un sistema de elección de casos al EdD3, a los efectos que tiene para el EdD2, podemos representar el cambio como lo ilustra el Gráfico 3:
Gráfico 3:
El cambio del control abierto al control discrecional
(a — control abierto, b — control discrecional abierto;
c — control discrecional cerrado)
Con estos tres pasos podemos ahora ordenar también cuatro tipos de sistemas de control de constitucionalidad, como lo muestra el Gráfico 4:
Gráfico 4:
Los sistemas de control de constitucionalidad en una representación
tridimensional del Estado de Derecho
(a – control a posteriori abierto; b – control a priori abierto;
c – control discrecional acogedor abierto ; d – control discrecional cerrado)
Si hacemos un paso más y marcamos los ocho semiespacios generados por los tres planos ortogonales (EdD1/EdD2; EdD1/EdD3 y EdD2/EdD3), con la combinación de tres símbolos + y/o – de acuerdo con que el semiespacio en cuestión está limitado por las semirrectas positivas o negativas de cada uno de los tres ejes (EdD1, EdD2, EdD3) entonces podemos entender del gráfico si un determinado tipo de