El contrato de licencia. Piedad Lucía Barreto Granada
que legítimamente la controla. (OMC, 1994)
Con relación al tercer requisito, la razonabilidad de las medidas que se deben tomar para que se considere que se está frente a una información secreta, se aclara lo siguiente:
Se tiene que determinar en relación con el círculo donde se desenvuelven las personas que normalmente manejan información de similares características. No es lo mismo el análisis de razonabilidad que se hace en el círculo de empresas farmacéuticas, donde el personal químico farmacéutico se encuentra capacitado para hacer deducciones y procesos complejos para obtener información, que el que se debe hacer en relación con personas que se dedican al negocio de los restaurantes. (Tribunal de la Comunidad Andina, 2010, p. 6)
El secreto empresarial, si bien opera de manera inmediata e indefinida, tiene un grado menor de protección para las tecnologías en relación con el régimen de propiedad industrial. La tutela jurídica termina siendo relativa y dependiente del cumplimiento de los tres requisitos señalados por la ley, de modo que los titulares de la información considerada clave para su negocio deben asegurarla “mediante medidas organizativas, contractuales y tecnológicas” (Rodríguez de las Heras, 2014, p. 553). Conviene reiterar que en esta categoría de información secreta con valor comercial cabe mucho más que las invenciones tecnológicas; se contempla “cualquier conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario tenga que mantener ocultos por su valor competitivo para la empresa” (Blanco, 1999, p. 41). Esta opción “es viable siempre que la invención que quiera protegerse no se revele fácilmente por el mero uso de producto o el procedimiento (por ser perceptible para cualquier tercero por su simple uso o se pueda descubrir empleando ingeniería inversa)” (Rodríguez, 2014, p. 561).
Ahora bien, en el caso de Colombia, la protección del secreto empresarial opera en primer lugar mediante el artículo 262 de la Decisión 486 de 2000, del Tribunal de la Comunidad Andina, y lo hace no como un derecho de propiedad sobre la información, sino como la prohibición impuesta a los terceros, en caso de que la adquisición, explotación, comunicación o divulgación del secreto se haga sin el consentimiento del titular y de manera contraria a los usos comerciales honestos. Así, al no constituirse ni nacer a la vida jurídica una propiedad sobre la información secreta, no se está ante facultades o derechos de exclusividad o disfrute. Si media contrato, en caso de que la información pierda el carácter confidencial, se estaría ante un incumplimiento contractual o una causal de competencia desleal.
Además de la norma regional, existe la Ley 256 de 1996, sobre competencia, que establece en el artículo 16 la violación de secretos como un acto de competencia desleal:
Violación de secretos. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta ley. Tendrá así mismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan. Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2.º de esta ley.
Finalmente, desde una perspectiva económica, Landes y Posner (2006) presentan argumentos que justifican que el régimen de patentes es más eficiente que mantener en secreto información, especialmente cuando esta es de carácter tecnológico:
1 La regla técnica revelada y divulgada constituye una limitación al poder de monopolio proporcionado por la patente, por las posibilidades que tienen otros grupos de investigadores para acceder a la información tecnológica (p. 382).
2 Resulta mucho más costoso mantener un secreto que mantener una patente, puesto que “los inventores invertirían muchos más recursos para conservar el secreto empresarial (y los competidores, para descubrirlo) y la actividad inventiva se vería ineficientemente sesgada” (p. 424).
3 El secreto genera escenarios de ineficiencia pues el riesgo de que la información se divulgue es superior si se comercializa a que se conserve en el seno de una única organización, lo cual “originaría ineficiencia en la producción” (p. 425).
4 El secreto no es un método de protección efectivo contra la ingeniería inversa cuando se trata de información relacionada con alta y baja tecnología, debido a los bajos costos que implica descifrar la regla técnica (p. 462).
Concepto de transferencia de tecnología
Una vez revisado el concepto de tecnología y las formas de protección que pueden generarse sobre estas, corresponde dar paso al tema central de este texto: la transferencia. Si se parte de la literalidad, podría decirse que transferencia de tecnología implica el movimiento, de un entorno a otro, del conjunto de conocimientos e información tecnológica para actividades como el “desarrollo, fabricación y comercialización de productos, o la prestación de servicios, incluyendo la aplicación adecuada de las técnicas” (Castro, 2003, p. 40). Sin embargo, centrarse en estos aspectos no es suficiente para el estudio de la transferencia y difusión de la tecnología (Sahal, 1985, p. 70), ya que este término es utilizado para “describir y analizar una gama sorprendentemente amplia de la organización y de la interacción institucional” (Bozeman, 2000, p. 637).
Sobre el origen del término transferencia tecnología, Cabanillas (1980) comenta que fue diseñado por la práctica internacional debido a las grandes implicaciones económicas que conlleva. En tal sentido, más que interesarse por los conocimientos y bienes a transferir, son los procesos que se dan entre agentes, en el interior de un país o entre países, los que en la práctica generan una gran variedad de formas de entenderla, aunque los fines que se persigan sean similares, como la generación de estrategias para el crecimiento económico y la transformación social (Etzkowitz y Leydesdorff, 2000, p. 110).
La transferencia tecnológica y su relación con los procesos de innovación tecnológica es otro aspecto importante a la hora de conceptualizar el fenómeno. En virtud de esta convergencia conceptual, resulta apropiado dimensionar que la innovación en su esencia se refiere a una gran variedad de capacidades creativas que Hidalgo, León y Pavón (2002) identifican de la siguiente manera:
Cuando nos referimos a la innovación se está haciendo referencia expresa a que estas capacidades se han orientado hacia la necesidad práctica de incorporar nuevos productos, procesos o servicios útiles en el mercado, […] en función de la naturaleza de la innovación, esta se puede clasificar en: innovación tecnológica e innovación organizativa. (p. 55)
El Manual de Oslo, de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, en su última versión (OCDE, 2006) menciona que la innovación en productos y la innovación de procesos son parte de la transferencia tecnológica. La primera hace referencia a “la introducción de un bien o de un servicio nuevo, o significativamente mejorado en cuanto a sus características o en cuanto al uso que se le destine” (p. 58). Se trata de mejoras respecto a la técnica, los materiales, la información que la integra y, en general, las nuevas diferencias respecto a lo ya existente. Por su parte, la innovación de procesos “es la introducción de un nuevo, o significativamente mejorado, proceso de producción o distribución” (p. 59).
Aunque este capítulo esté orientado a explicar el concepto de transferencia de tecnología, no es posible separar aquellos conceptos relacionados con la gestión de la innovación tecnológica, pues existe entrecruzamiento de objetivos. A continuación se presenta una serie de modelos que aportan elementos importantes para entender la forma en que diferentes agentes de la sociedad se relacionan en el empeño compartido de lograr escenarios de progreso, especialmente basado en la ciencia, la tecnología y la innovación.
Modelos de interpretación sobre transferencia de tecnología
Modelo lineal o Technology-Push
Este modelo tuvo aplicación en el periodo 1950-1965 y parte de la idea de que el progreso tecnológico depende del acervo del conocimiento científico acumulado gracias