La protección penal del patrimonio público en Colombia. Mauricio Cristancho Ariza
Valga advertir que para una mejor comprensión de cara a la línea argumental propuesta en el presente escrito, se ha estimado inevitable prescindir del orden establecido en el texto constitucional y proponer una nueva agrupación de normas. Se pretende que ese nuevo abordaje supere la evidente densidad y el por lo menos aparente desorden de muchas de sus disposiciones. Dado tal propósito el orden propuesto es el siguiente: 1) principios constitucionales tributarios de la hacienda pública; 2) planes de desarrollo; 3) presupuesto; 4) los conceptos de ingresos, ingresos corrientes y recursos de capital; 5) Sistema General de Regalías; 6) distribución de recursos; 7) servicios públicos y 8) monopolios rentísticos.
3.4.2. Principios constitucionales tributarios de la hacienda pública
Dentro de este gran aparte de la hacienda pública dos disposiciones refieren de manera puntual a los principios que orientan la tributación. La primera es el art. 338, que precisa básicamente cuatro aspectos: 1) que en tiempo de paz solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales; 2) que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos; 3) que también mediante estos instrumentos normativos (leyes, ordenanzas o acuerdos) se puede permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; aunque el sistema y el método para definir tales costos y beneficios y la forma de hacer su reparto deben ser fijados por los referidos instrumentos; 4) que las leyes, las ordenanzas o los acuerdos que regulen contribuciones en las cuales la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado no pueden aplicarse sino a partir del período posterior a la entrada en vigencia de la respectiva norma.
El segundo artículo es el 363, que de forma sencilla enuncia que el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad, y que las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.
Pues bien, se concluye que la Constitución en el primer artículo referido implícitamente desarrolla el principio de representatividad del tributo como manifestación de los principio de legalidad e irretroactividad; mientras que en el segundo de forma puntual enuncia los principios de equidad, eficiencia, progresividad y, otra vez, no retroactividad (o irretroactividad) de las leyes tributarias.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han desarrollado tales principios de manera profusa, de modo que debe abordarse a continuación cada uno de ellos. A efectos de mejor comprensión se empezará con el principio de legalidad para hacer énfasis en el de representación popular; seguidamente se abordará el de irretroactividad; luego se analizarán conjuntamente, dada su estrecha relación, el de progresividad y el de equidad; por último se tratará el de eficiencia.
3.4.2.1. Principio de legalidad: principio de representación popular
Antes de desarrollar el alcance del principio de la representación popular como requisito sine qua non para la creación de tributos corresponde precisar que tal postulado es una de las tres aristas que conforman el principio de legalidad en materia tributaria. Recuérdese que según lo ha explicado in extenso la jurisprudencia este último cuenta con tres características que a continuación se enuncian103:
1. Del principio de representación popular se desprende sin duda en el plano tributario que no puede haber impuesto sin representación de los eventuales contribuyentes. De ahí que la Constitución Política autorice únicamente a las corporaciones de representación participativa a imponer tributos, tal como se desglosa del art. 338 al precisar que “en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales”; del art. 300, numeral 4, que le atribuye a las asambleas departamentales la facultad de “decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales”, y del art. 313, numeral 4, que asigna a los concejos la competencia para votar los tributos “de conformidad con la Constitución y la ley”104.
La jurisprudencia ha enfatizado que la representación popular, como uno de los principios democráticos del Estado liberal, demanda que no se decrete un impuesto si en su aprobación no han concurrido los eventuales contribuyentes por intermedio de sus representantes ante las corporaciones públicas de origen democrático. De tal suerte que solamente el Congreso en el plano nacional, las asambleas en el departamental, y los concejos en los niveles distrital y municipal pueden crear esos gravámenes sin que dicha facultad pueda ser ejercida por autoridades administrativas ni siquiera por delegación105.
En consonancia con estos planteamientos se ha precisado que la representación popular guarda estrecha relación con el principio de división de poderes, pues hace que el derecho además de ser legal cuente con una alta dosis de legitimidad. Así, se afirma que las normas de una sociedad deben ser el resultado de un procedimiento que garantice dos principios: el de soberanía popular, que imprime legitimidad a los actos de las autoridades, y el de pluralismo como garantía de participación de la diversidad que conforma una sociedad106.
2. La Constitución consagra el principio de predeterminación de los tributos al fijar en su artículo 338 los elementos mínimos del acto jurídico que impone la contribución para poder ser válido. En ese sentido, demanda que dicho acto señale sujetos activo y pasivo de la obligación, hecho y base gravable y tarifas, todo con el propósito de que el contribuyente tenga conocimiento de la previa existencia de la carga que debe asumir107.
Tal preceptiva es la materialización del principio de predeterminación del tributo, según el cual “una lex previa y certa debe señalar los elementos de la obligación fiscal”108, es decir, sujetos activo y pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa109. Como consecuencia de la satisfacción de la predeterminación del tributo se cumple el doble propósito de brindar seguridad a los ciudadanos frente a sus obligaciones fiscales y otorgar protección a la garantía fundamental del debido proceso110.
Corresponde ahora precisar brevemente el alcance de cada uno de los elementos que conforman la obligación fiscal. Se debe empezar por el hecho generador, que se erige como el parámetro a partir del cual un gravamen puede identificarse y diferenciarse de otro y
es el elemento que en general mejor define el perfil específico de un tributo, puesto que, como lo señala la doctrina, y lo ha precisado esta Corporación (Sentencia C-583/96), este concepto hace referencia a la situación de hecho, que es indicadora de una capacidad contributiva, y que la ley establece de manera abstracta como situación susceptible de generar la obligación tributaria, de suerte que si se realiza concretamente ese presupuesto fáctico, entonces nace al mundo jurídico la correspondiente obligación fiscal.111
En cuanto al sujeto activo se tiene que la jurisprudencia ha propuesto una distinción tripartita a efectos de evitar controversias interpretativas: 1) sujeto activo de la potestad tributaria, la autoridad que tiene la facultad de crear y reglar un determinado gravamen; 2) sujeto activo de la obligación tributaria, el acreedor de la suma pecuniaria y por ende quien tiene la facultad de exigir la prestación; 3) beneficiario del tributo, la entidad que a la postre puede disponer de los recursos112.
El sujeto pasivo también ha sido objeto de puntual tratamiento jurisprudencial al distinguirse entre los sujetos pasivos de iure y los sujetos pasivos de facto. A los primeros es a quienes formalmente les corresponde pagar el gravamen, mientras que los últimos son quienes en definitiva deben soportar las consecuencias económicas del impuesto. Lo anterior se explica con el siguiente ejemplo ofrecido en una providencia:
En los tributos directos, como el impuesto a la renta, en general ambos sujetos coinciden, pero en cambio, en los impuestos indirectos […] el sujeto pasivo de iure no soporta económicamente la contribución, pues traslada su costo al consumidor final.113
La base gravable, por su parte, se ha definido como “la magnitud o la medición del hecho gravado, a la cual se le aplica la correspondiente tarifa, para de esta manera liquidar el monto de