La protección penal del patrimonio público en Colombia. Mauricio Cristancho Ariza
público domiciliario tiene un “punto terminal” que son las viviendas o los sitios de trabajo de los usuarios, entendiendo por usuario “la persona que usa ciertos servicios”, es decir quien disfruta el uso de cierta cosa. c) El servicio público domiciliario está destinado a satisfacer las necesidades básicas de las personas en circunstancias fácticas, es decir en concreto. Así pues, no se encuentra en estas circunstancias el uso del agua destinado a urbanizar un terreno donde no habite persona alguna.
Las consideraciones generales sobre servicios públicos son aterrizadas luego al analizarse algunos eventos puntuales, como acontece con el caso del agua, cuyo acceso es considerado derecho fundamental, por lo cual “todas las personas deben poder acceder al servicio de acueducto en condiciones de cantidad y calidad suficiente y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”254.
En múltiples sentencias se ha acotado su importancia aduciéndose que
el agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas, salubridad pública o salud, es un derecho constitucional fundamental y como tal debe ser objeto de protección a través de la acción de tutela.255 (Énfasis en el original)
En este mismo sentido, en posteriores oportunidades ha señalado la Corte que la falta de prestación del servicio de acueducto se evidencia como un atentado a los derechos fundamentales de las personas, por lo cual su pronta protección puede invocarse mediante el expedito camino judicial de la acción de tutela: “Así la falta de prestación [del servicio de acueducto] también está llamada a constituir una posible violación del derecho que tienen todas las personas a vivir una vida digna”256.
En cuanto a la constitucionalidad de algunas normas contempladas en la Ley de Servicios Públicos, la Corte ha tenido la oportunidad de presentar múltiples argumentos en disímiles escenarios, que hoy por hoy permiten una visión prácticamente integral de la importancia y alcance de los servicios públicos y el correlativo deber estatal de satisfacerlos. Así, se han emitido diversos pronunciamientos sobre potestad legislativa para su regulación257; régimen jurídico de las empresas de servicios públicos258; ámbitos de las comisiones de regulación como entes de control259; control fiscal por parte de las Contralorías260; participación ciudadana en la fiscalización de los servicios públicos261; alcance de los subsidios262; servicios públicos y su ponderación frente a los derechos de huelga y libertad sindical263; servicios públicos en cárceles y derechos de los internos264 y de forma particular, servicios públicos puntuales como la salud o la seguridad265.
3.4.9. Monopolios rentísticos
3.4.9.1. Recorrido normativo
El art. 336 de la Constitución Política señala:
[1)] Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; [2)] la ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita; [3)] la organización, administración control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental; [4)] las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud; [5)] las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación; [6)] la evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley; [7)] el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia en los términos que determine la ley; [8)] en cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.
Varias leyes se han ocupado de desarrollar la materia. Se destaca principalmente la Ley 643 del 16 de enero de 2001, por la cual se fijó “el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. Tal normatividad se divide en trece capítulos en el siguiente orden: i) aspectos generales; ii) modalidades de operación de los juegos de suerte y azar, fijación y destino de los derechos de explotación; iii) régimen de las loterías; iv) régimen del juego de apuestas permanentes o chance; v) régimen de las rifas de circulación departamental, municipal y en el Distrito Capital; vi) explotación, organización y administración de los demás juegos; vii) declaración de los derechos de explotación; viii) transferencias al sector salud; ix) fiscalización, control y sanciones en relación con los derechos de explotación; x) régimen tributario; xi) disposiciones relativas a la eficiencia del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar; xii) seguridad social de vendedores independientes de loterías y apuestas permanentes; xiii) vigencia y derogatorias266.
Importa resaltar del referido compendio normativo tres aspectos. En primer lugar, la definición que sobre el monopolio se ofrece, precisándolo
como la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación.
En segundo lugar, la titularidad del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar es asignada a los departamentos, el Distrito Capital y los municipios. Se prescribe que la vigilancia será ejercida por la Superintendencia Nacional de Salud.
En tercer término, los principios que orientan la actividad monopolística, que son cuatro, a saber:
a) Finalidad social prevalente. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales. b) Transparencia. El ejercicio de la facultad monopolística se orientará a garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar esté exenta de fraudes, vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar, o a sustraerla del azar. c) Racionalidad económica […]. La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes, o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas, con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio. […] d) Vinculación de la renta a los servicios de salud. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio. Dentro del concepto de servicios de salud se incluye la financiación de estos, su pasivo pensional, prestacional y los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud. (Énfasis en el original)
Finalmente, en cuanto a la definición de juegos de suerte y azar se adujo que serán aquellos
en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona que actúa en calidad de jugador realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.
En similares términos, y una vez entrada en vigencia la Constitución de 1991, la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su art. 42 declaró como arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores”. El documento agrega a renglón seguido que
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