La protección penal del patrimonio público en Colombia. Mauricio Cristancho Ariza
municipios de forma gradual desde 1993 hasta 2002.
Mediante Acto Legislativo 1 del 1 de diciembre de 1995 este artículo se sometió a modificación: variaron los porcentajes de participación y la gradualidad de esta, se fijaron algunos periodos de transición y se incluyeron algunos criterios de asignación de recursos de acuerdo a la categorización de los municipios235.
Posteriormente, el Acto Legislativo 1 del 30 de julio de 2001 introdujo algunas modificaciones en relación con la facultad conferida a los municipios de determinadas categorías de destinar libremente hasta un cierto porcentaje (28 %) a inversión y gastos de funcionamiento de la administración municipal. Igualmente adicionó algunos parágrafos transitorios sobre gastos puntuales en el sector educación236.
La última reforma de este artículo se dio mediante Acto Legislativo 4 del 11 de julio de 2007, en virtud del cual el SGP “se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores, incluido el correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución”.
Se adujo igualmente que
para efectos del cálculo de la variación de los ingresos corrientes de la Nación a que se refiere el inciso anterior, estarán excluidos los tributos que se arbitren por medidas de estado de excepción salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue el carácter permanente.
También se introdujeron algunas modificaciones porcentuales dependiendo de las categorías de los municipios y se precisó que
cuando una entidad territorial alcance coberturas universales y cumpla con los estándares de calidad establecidos por las autoridades competentes en los sectores de educación, salud y/o servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, previa certificación de la entidad nacional competente, podrá destinar los recursos excedentes a inversión en otros sectores de su competencia.
Finalmente, el referido acto legislativo introdujo algunos parágrafos transitorios que contemplaron incrementos en los porcentajes del SGP de forma gradual y en determinados sectores, como educación237.
En atención al mandato constitucional que ordenó desarrollar mediante ley el SGP se promulgó la Ley Orgánica 715 de 2001, por la cual se dictaron normas “en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 1 de 2001) de la Constitución Política” y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud.
En cuanto a la naturaleza del SGP se indicó que “está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley”. Asimismo, expresamente se señaló que
no formarán parte del [SGP] los recursos del Fondo Nacional de Regalías y los definidos por el artículo 19 de la Ley 6 de 1992 como exclusivos de la Nación en virtud de las autorizaciones otorgadas al Congreso por una única vez en el artículo 43 transitorio de la Constitución Política.238
En cuanto al SGP se estableció la siguiente conformación:
[1)] Una participación con destinación específica para el sector educativo, que se denominará participación para educación. [2)] Una participación con destinación específica para el sector salud, que se denominará participación para salud. [Y 3)] una participación de propósito general que incluye los recursos para agua potable y saneamiento básico, que se denominará participación para propósito general.
En lo relacionado con el ámbito de la educación se regularon principalmente los siguientes aspectos: 1) competencias de la Nación y de las entidades territoriales, 2) las instituciones educativas y los rectores, 3) distribución de recursos en el sector educativo y 4) disposiciones especiales y transitorias. En el campo de la salud: 1) competencias de la Nación y de las entidades territoriales, 2) distribución de recursos, 3) disposiciones generales y 4) transición del SGP en salud. Finalmente, en cuanto a la participación de propósito general se regularon: 1) competencias de la Nación y entidades territoriales, 2) distribución de recursos y 3) disposiciones comunes239.
De acuerdo con el anterior barrido normativo tanto de orden constitucional como legal, corresponde precisar a la luz de la jurisprudencia algunos aspectos que resultan relevantes para el mejor entendimiento de la forma como se hace la distribución de recursos y competencias en Colombia.
Dado que en ocasiones se usan indistintamente los conceptos situado fiscal y SGP, corresponde aclarar primero que ambos refieren a la manera como las entidades territoriales –entiéndase: los departamentos, distritos y municipios– ejercen su derecho a participar de las rentas nacionales. En el texto original de la Carta de 1991 fue concebido como situado fiscal pero posteriormente, mediante el Acto Legislativo 1 de 2001, ese mecanismo fue sustituido por el SGP, que dio prioridad a la salud y la educación.
La Corte se pronunció sobre este particular precisando en detalle el alcance de la modificación:
Finalmente, el Acto Legislativo flexibilizó la destinación de esos dineros. Así, anteriormente los recursos del situado fiscal financiaban exclusivamente la salud y la educación, mientras que la nueva regulación, si bien mantiene esos dineros en ir prioritariamente a la salud y a la educación, admite que sean destinados a otros sectores. Y además, la nueva regulación constitucional flexibilizó los criterios de reparto, pues abandonó la mayoría de las fórmulas estrictas que tenía la anterior normatividad, y atribuyó a la ley la determinación y concreción de los criterios y montos de reparto.240
De la misma manera, otro término que puede prestarse a confusión es el de aforo, al hablarse de porcentajes para girar recursos a las entidades territoriales. Sobre este preciso tópico la alta corporación también tuvo la oportunidad de pronunciarse:
La palabra “aforo”, que en este caso constituye el referente para determinar el PAC (programa anual de caja) y los giros a las entidades territoriales, se refiere a la estimación de las rentas de cuyo crecimiento depende el incremento anual del monto del Sistema General de Participaciones, según lo establece el inciso primero del artículo 357 de la Constitución.241
Aclarados estos aspectos corresponde destacar que, dada la dinámica práctica de la distribución de recursos a las entidades territoriales, el constituyente se ha visto conminado a elaborar permanentes cambios con el propósito de distribuir de la mejor manera unos recursos de por sí limitados.
Tal vez la más importante de esas reformas constitucionales fue el Acto Legislativo 1 de 2001, que en primer término, y como ya se insinuó, recogió los anteriores conceptos de situado fiscal y participación de los municipios para introducir el SGP. En segundo lugar, modificó las fórmulas matemáticas para la liquidación de las transferencias a efectos de evitar que estuvieran ligadas a los ingresos corrientes de la Nación. Finalmente, flexibilizó la destinación de esos recursos, que antes eran exclusivamente para salud y educación, mientras en la actualidad, aunque tales rubros gozan de prioridad, se pueden invertir en otros sectores de vital relevancia pública.
Tal modificación constitucional hizo imperiosa la expedición de una ley que regulara sus alcances, como en efecto acaeció con la 715 de 2001. Esta naturalmente ha sido objeto de múltiples demandas de constitucionalidad y algunos de los principales temas de dicha discusión han sido educación y salud.
Es de resaltar que la misma ley estableció la inembargabilidad de los recursos del SGP. La Corte terminó por avalar la constitucionalidad condicionada de ese principio en los siguientes términos:
Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “estos recursos no pueden ser sujetos de embargo” contenida en el primer inciso del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros