La protección penal del patrimonio público en Colombia. Mauricio Cristancho Ariza
proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales.
En desarrollo de estos preceptos constitucionales se profirió la Ley 141 del 28 de junio de 1994, por medio de la cual se crearon el Fondo Nacional de Regalías y la Comisión Nacional de Regalías, se reguló el derecho del Estado a percibirlas por la explotación de recursos naturales no renovables y se establecieron reglas para su liquidación y distribución214.
En cuanto a la creación del fondo se estableció que “será un sistema de manejo separado de cuentas, sin personería jurídica”, y que sus recursos, de acuerdo con el entonces vigente y ya citado art. 361 de la Constitución, se destinarían “a la promoción de la minería, la preservación del medio ambiente y la financiación de proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales”.
La Comisión Nacional de Regalías, por su parte, se creó “como una unidad administrativa especial, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energía”. Estaba integrada por el ministro de Minas, que la presidía, el jefe del DNP, el representante a nivel nacional del ente rector del medio ambiente, el ministro de Desarrollo, cinco gobernadores de departamento (tres de departamentos no productores y dos de productores), un alcalde de municipios portuarios y el alcalde de Bogotá.
La comisión tuvo por objeto controlar y vigilar la correcta utilización de los recursos provenientes de las regalías y compensaciones causadas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado y la administración de los recursos del Fondo Nacional de Regalías. Dentro de sus principales funciones y atribuciones se destacaban las siguientes:
Vigilar, por sí misma o comisionar a otras entidades públicas o privadas, que la utilización de las participaciones y las asignaciones de recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías [se ajuste a la Constitución y la ley]. […] Practicar, directamente o a través de delegados, visitas de inspección a las entidades territoriales beneficiarias de las participaciones y las asignaciones de recursos del Fondo Nacional de Regalías. […] Disponer la contratación de interventorías financieras y administrativas para vigilar la utilización de las participaciones y las asignaciones provenientes del Fondo Nacional de Regalías. […] Ordenar que la ejecución de los proyectos financiados con asignaciones del fondo se adelante por otras entidades públicas, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas asignaciones […] esté ejecutando los proyectos en forma irresponsable o negligente sin darle cumplimiento a los términos y condiciones establecidos en el acto de aprobación de asignaciones. […] Establecer sistemas de control de ejecución de los proyectos. […] Designar para los casos de proyectos regionales de inversión, al ejecutor del proyecto en concordancia con los entes territoriales. […] Distribuir las participaciones en regalías y compensaciones que correspondan a los municipios portuarios, marítimos y fluviales utilizados de manera ordinaria en el cargue y descargue de recursos naturales no renovables o productos derivados de los recursos naturales no renovables; y a los que se encuentren bajo su radio de influencia, […] Aprobar el proyecto de presupuesto anual del Fondo Nacional de Regalías[, cuyos] gastos de funcionamiento no podrán exceder el cero punto cinco por ciento (0,5 %) anual de los ingresos propios del fondo. […] Crear un comité técnico constituido por cinco expertos de reconocida experiencia en evaluación de proyectos […] para periodos de cinco (5) años, [de] dedicación exclusiva, [que tendrán] como objetivo garantizar mediante el análisis y estudio técnico la calidad de los proyectos de inversión que busquen financiarse con recursos del fondo.
Vale la pena aclarar que los recursos cuya explotación genera el pago de regalías, de acuerdo con esta ley, son los siguientes: hidrocarburos, carbón, níquel, hierro, cobre, oro, plata, platino, sal, minerales radiactivos y minerales metálicos y no metálicos, esmeraldas y otras piedras preciosas. En cada caso la ley asignó el monto de la regalía, que corresponde a un porcentaje del valor de la producción en lo que se conoce como “boca o borde de mina o pozo”, según corresponda. De la misma manera se precisó la distribución de estas regalías entre los departamentos y municipios en cuyos territorios se adelantaban las explotaciones, así como la participación en aquellas de los municipios portuarios en los cuales se hacía cargue y descargue de embarcaciones con dichos recursos o sus derivados.
Posteriormente se dictó la Ley 756 de 2002, por medio de la cual se modificó la Ley 141 de 1994, que estableció criterios de distribución de regalías e introdujo algunos cambios a la estructura del sistema. En su art. 1 se precisó que
el Fondo Nacional de Regalías tendrá personería jurídica propia, estará adscrito al Departamento Nacional de Planeación y sus recursos serán destinados, de conformidad con el artículo 361 de la Constitución Nacional, a la promoción de la minería, la preservación del medio ambiente y la financiación de proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales.
Se indicó además que los recursos del fondo “son propiedad exclusiva de las entidades territoriales y seguirán siendo recaudados y administrados por la Dirección General del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. Más adelante, en desarrollo del articulado, se determinaron con precisión los porcentajes a repartir entre los distintos municipios y áreas objeto de inversión215.
La Comisión Nacional de Regalías fue suprimida y liquidada mediante el Decreto 149 del 21 de enero de 2004, y posteriormente mediante el Decreto 195 del 29 de diciembre del mismo año, art. 52, se determinó que todas las referencias que se hicieren en distintas disposiciones legales vigentes sobre “la Comisión Nacional de Regalías se entenderán referidas, en lo pertinente, al Departamento Nacional de Planeación”, entidad que asumiría desde entonces las competencias y funciones de la ya extinta comisión.
En desarrollo de tan dinámico proceso normativo, en el cual tanto el legislador como el Gobierno nacional introdujeron sendas modificaciones al Sistema de Regalías, la Corte Constitucional hubo de proferir profusa jurisprudencia que determinó la cobertura de este sistema precisando aspectos tan relevantes como, entre otros, alcance de las potestades legislativas, definición, naturaleza y diferencias con impuestos y compensaciones.
3.4.6.2. Análisis jurisprudencial
La jurisprudencia ha enfatizado en que la Constitución Política se limitó a señalar que la explotación de un recurso natural no renovable causa a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía (art. 360). Sin embargo, la Constitución no fijó directamente los criterios para determinar cuál debe ser el valor de esas regalías. Por ello, en numerosas sentencias debió matizar la amplia libertad de la que goza el legislador para fijar su monto y determinar los derechos de participación de las entidades territoriales216.
Para empezar, la Corte ha ofrecido la siguiente definición:
La regalía es, en términos comunes, un privilegio, prerrogativa, preeminencia o la facultad privativa del soberano y […] en términos jurídicos, la regalía es una contraprestación económica que percibe el Estado y que está a cargo de las personas a quienes se otorga el derecho a explorar o explotar recursos naturales no renovables; esa contraprestación consiste en un porcentaje sobre el producto bruto explotado que el Estado exige como propietario de los recursos naturales no renovables, bien directamente o a través de las empresas industriales o comerciales del Estado, titulares de los aportes donde se encuentran las minas en producción.217
En lo que tiene que ver con la naturaleza jurídica de las regalías la Corte ha precisado los siguientes argumentos:
Esta Corporación ha calificado la naturaleza jurídica de las regalías como una contraprestación económica que recibe la Nación por la explotación de un recurso natural no renovable, que se extingue con el tiempo y que debe generar por ello beneficios sustitutivos, los cuales pueden ser administrados directamente por la Nación o a través de las empresas industriales o comerciales del Estado, titulares de los aportes donde se encuentren las minas. Por lo tanto, las regalías constituyen un beneficio económico para la Nación y los entes