La protección penal del patrimonio público en Colombia. Mauricio Cristancho Ariza
bien, dado que la naturaleza misma de la regalía puede generar controversias conceptuales en cuanto a la relación que guardaría con los impuestos, las compensaciones y las participaciones, distinta jurisprudencia ha demarcado cada uno de estos conceptos. Inicialmente se tiene la diferencia entre la regalía y el impuesto, sobre la cual debe destacarse que aun cuando aquella tiene la condición de ingreso público, no tienen naturaleza tributaria porque no es imposición estatal sino contraprestación por la explotación de los recursos:
Las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables de los cuales es titular, debido a que estos recursos existen en cantidad limitada. En cambio, los impuestos son cargas económicas que se imponen a los particulares con el fin de financiar los gastos generales del Estado, por lo cual estas obligaciones surgen del poder impositivo del Estado. En ese orden de ideas, las regalías son ingresos públicos, pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable. En ese orden de ideas, la relación entre el Estado y el particular es diversa, pues en un caso la persona voluntariamente decide pagar la regalía para obtener un derecho de explotación, mientras que las personas no pueden sustraerse al pago del tributo, si se cumple el hecho impositivo previsto por la ley. De otro lado, los impuestos y las regalías se diferencian también por cuanto los primeros constituyen una facultad que ejerce en forma libre el Legislador, mientras que las segundas implican una obligación constitucional para el mismo.219
En concordancia con lo anterior, también cabe distinguir las regalías de las compensaciones pues, como se precisó, mientras aquellas son la contraprestación por la explotación de los recursos naturales no renovables, las últimas, aunque también son una contraprestación, pretenden resarcir perjuicios o deterioro que padezcan municipios no productores por cuyos territorios atraviesen oleoductos o gasoductos:
Es pertinente reiterar que no es posible asimilar las regalías y las compensaciones a que alude el artículo 360 de la Carta Política: las primeras se reconocen como una contraprestación económica en favor de los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como para los puertos fluviales y marítimos por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos; mientras que las segundas constituyen una contraprestación que busca resarcir los daños, perjuicios o el deterioro que sufran los municipios no productores de esos recursos, por cuyas jurisdicciones atraviesen los oleoductos y gasoductos.220
En tercer término, es oportuno precisar la distinción entre regalías y participaciones pues las primeras se presentan como un derecho estatal mientras que las últimas refieren a la cesión que se hace a las entidades territoriales en cuyas áreas se encuentran los recursos a explotar. Sobre este tópico, y haciendo especial énfasis en el derecho de propiedad del Estado, la Corte adujo:
La Carta Política no reconoce un derecho de propiedad al departamento, al municipio productor o al puerto marítimo o fluvial sobre la regalía, puesto que, como se ha visto, las entidades territoriales del Estado, al no ser propietarias del recurso natural no renovable, tampoco lo son de los beneficios que de la extracción de los mismos se deriven […]. Aunque el legislador utiliza indistintamente los conceptos regalías y participaciones la Sala tiene la cabal comprensión del universo estricto y jurídico de cada uno de ellos, pues la primera es el derecho que le corresponde al Estado en la explotación de los recursos petrolíferos de su propiedad y la segunda es la cesión que este hace a los entes territoriales, en cuyas áreas se encuentran los yacimientos que son explotados.221 (Énfasis en el original)
La Corte también aclaró el alcance del contrato de concesión, como acuerdo de explotación entre el Estado y el concesionario para la explotación de los recursos, abordando primero su definición así:
Es un acuerdo que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público.222
En segundo lugar se ocupó de sus aspectos primordiales:
El contrato de concesión de recursos naturales no renovables tiene dos aspectos primordiales, uno el derecho de explotación que se origina una vez se inscribe el acto que otorga el título minero en el registro minero correspondiente y otro aspecto es la actividad autorizada a desarrollar, esto es, la explotación o exploración del bien público.223
Finalmente, debe señalarse que la jurisprudencia ha abordado otros ámbitos de alcance de las regalías, referidos al Fondo Nacional de Regalías (FNR)224, la autonomía de las entidades territoriales225, las relaciones entre regalías y PND y regalías y Sistema General de Participaciones (SGP), entre otros226.
3.4.6.3. Normatividad vigente y jurisprudencia
Es oportuno advertir ab initio que las líneas jurisprudenciales analizadas en precedencia se mantienen incólumes en sus aspectos esenciales frente a la normatividad actual. Esta, valga precisar, sufrió numerosos cambios a partir del Acto Legislativo 5 de 2011, en virtud del cual se introdujeron importantes modificaciones a los arts. 360 y 361 de la Constitución Política.
Recuérdese que, en cuanto al art. 360, se reiteró lo relacionado con que “la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía” cuyas condiciones serían establecidas por la ley. Adicionalmente, se indicó que mediante otra ley
se determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías.
En lo relacionado con el art. 361 se presentaron las siguientes quince modificaciones que a su vez son los puntos característicos de la reforma constitucional:
• Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos de desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en educación; para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población. […]
• Los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten las explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos.
• Para efectos de cumplir con los objetivos y fines del SGR créanse los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional; de Compensación Regional y de Ahorro y Estabilización.
• Los ingresos del SGR se distribuirán así: un porcentaje equivalente al 10 % para el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación; un 10 % para ahorro pensional territorial y hasta un 30 % para el Fondo de Ahorro y Estabilización. Los recursos restantes se distribuirán en un porcentaje equivalente al 20 % para las asignaciones directas de que trata el inciso segundo del presente artículo, y un 80 % para los fondos de Compensación Regional y de Desarrollo Regional. Del total de los recursos destinados a estos dos últimos fondos se destinará un porcentaje equivalente al 60 % para el Fondo de Compensación Regional y un 40 % para el Fondo de Desarrollo Regional.
• De los ingresos del SGR se destinará un porcentaje del 2 % para fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos, y el conocimiento y cartografía geológica