La protección penal del patrimonio público en Colombia. Mauricio Cristancho Ariza
de la creación del nuevo SGR se suprime el Fondo Nacional de Regalías231.
La Ley 1530 de 2012 también ha sido objeto de demandas de constitucionalidad, así que la Corte se ha pronunciado sobre dos aspectos que merecen reseñarse a continuación. El primero, la definición del concepto margen de comercialización:
En los casos en que el precio de comercialización es superior al precio de liquidación se genera lo que el artículo 16 denomina margen de comercialización, y, se reitera, corresponde al eventual mayor valor entre el precio de liquidación y el precio de venta de los recursos recibidos por concepto de regalías. Este margen de comercialización es distribuido entre el Gobierno nacional y el Sistema General de Regalías, a razón de 50 % y 50 %.232
El segundo aspecto es el del alcance del proceso de consultas a las comunidades indígenas. La Corte determinó en este caso particular que no se requiere necesariamente aprobación de los consultados, sino que los proyectos sean comunicados y difundidos con suficiencia entre las distintas comunidades garantizando en todo caso que en el proceso legislativo se tengan en cuenta los puntos de vista de los indígenas233.
3.4.7. Distribución de recursos y de las competencias
El art. 356 original de la Constitución Política de 1991 establecía que la ley, a iniciativa del Gobierno, por un lado fijaría los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, y por otro, determinaría el situado fiscal. Se entendía por tal “el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta para la atención […] de los servicios que se les asignen.
Precisaba igualmente que “los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud en los niveles que la ley señale, con especial atención a los niños”. El situado fiscal debía aumentar
anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales está destinado. Con este fin se incorporarán a él la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la Nación transfiere directamente para cubrir gastos en los citados niveles de educación.
Además, confería a la ley la potestad de fijar “plazos para la cesión de los ingresos y el traslado de las […] obligaciones, [y para establecer] las condiciones en que cada departamento asumirá la atención de los mencionados servicios”. Al mismo tiempo prohibía “descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas”.
Finalmente determinaba:
El quince por ciento del situado fiscal se distribuirá por partes iguales entre los departamentos, el Distrito Capital y los distritos de Cartagena y Santa Marta. El resto se asignará en proporción al número de usuarios actuales y potenciales de los servicios mencionados, teniendo en cuenta, además, el esfuerzo fiscal ponderado y la eficiencia administrativa de la respectiva entidad territorial.
La primera reforma de esta disposición fue el Acto Legislativo 1 del 17 de agosto de 1993, “por medio del cual se erige a la ciudad de Barranquilla, capital del departamento del Atlántico, como Distrito Especial, Industrial y Portuario”. Esta circunstancia llevó a introducir en la redacción original del texto constitucional a la ciudad de Barranquilla en los dos apartes en los cuales se mencionaba a los distritos de Cartagena y Santa Marta.
Posteriormente, por el Acto Legislativo 1 del 30 de julio de 2001 se presentaron las siguientes modificaciones: 1) se cambió la expresión “entidades territoriales” por “departamentos, distritos y municipios”; 2) se eliminó la alocución “situado fiscal”, para en su lugar crear el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios (SGP); 3) se adicionaron como beneficiarias de este las entidades territoriales indígenas; 4) se definió que conforme a “los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley debería señalar los casos en los cuales la Nación podría concurrir a la financiación de los gastos en los servicios […] de competencia de departamentos, distritos y municipios”; 5) en cuanto a la distribución del SGP se asignó tal reglamentación a la ley, para lo cual se deberían tener en cuenta tres criterios:
a) Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad; b) para otros sectores: población, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal y pobreza relativa; c) no se podrán descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas.234
La tercera reforma del referido artículo fue el Acto Legislativo 4 del 11 de julio de 2007, en el cual se presentaron tres modificaciones. En primer término, se precisó que los recursos del SGP se destinarían a los servicios a cargo de cada departamento, distrito o municipio, “dándose prioridad al servicio de salud, los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre”.
En segundo lugar, en cuanto a los criterios para la distribución del SGP se planteó que para educación, salud, agua potable y saneamiento básico debería tenerse en cuenta: “población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad”. En cuanto a distribución por entidad territorial de los componentes del SGP se daría prioridad a factores que favorecieran a la población pobre en los términos establecidos por la ley.
Finalmente, se adicionaron dos incisos. El primero dice que
el Gobierno nacional definirá una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado por las entidades territoriales con recursos del [SGP] para asegurar el cumplimiento de metas de cobertura y calidad, [y que] esta estrategia deberá fortalecer espacios para la participación ciudadana en el control social y en los procesos de rendición de cuentas.
El segundo inciso, por su parte, fijó un término de seis meses para dar aplicación a la referida estrategia.
Con base en esta atribución se expidió el Decreto 28 del 10 de enero de 2008, que definió “la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que ejecutan las entidades territoriales con recursos del [SGP]”. Tal estrategia se supone aplicable a toda entidad territorial “y a los responsables de la administración y ejecución de los recursos de la asignación especial del [SGP] con destino a los resguardos indígenas”.
Dentro de los aspectos que vale la pena destacar de este decreto se encuentran los siguientes: 1) definió las actividades de monitoreo, seguimiento y control; 2) creó la “Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control, adscrita al Departamento Nacional de Planeación, con personería jurídica, autonomía administrativa, presupuestal y patrimonio propio”; 3) fijó las funciones de esta Unidad y, finalmente, 4) enunció eventos de riesgo que pueden presentarse con los recursos del SGP y las medidas preventivas y correctivas a adoptar por parte de la unidad.
Por otra parte, el art. 357 original de la Constitución Política rezaba: “Los municipios participarán en los ingresos corrientes de la Nación. La ley, a iniciativa del Gobierno, determinará el porcentaje mínimo de esa participación y definirá las áreas prioritarias de inversión social”. Cabe advertir que este artículo consideraba a los resguardos indígenas como municipios.
Además, decía el señalado artículo que
los recursos provenientes de esa participación serán distribuidos por la ley de conformidad con los siguientes criterios: sesenta por ciento en proporción directa al número de habitantes con necesidades básicas insatisfechas y al nivel relativo de pobreza de la población del respectivo municipio; el resto en función de la población total, la eficiencia fiscal y administrativa y el progreso demostrado en calidad de vida, asignando un porcentaje exclusivo de esa parte a los municipios menores de 50 000 habitantes. La ley precisará el alcance